外商投资法律政策的新近变化评析

本期，针对近阶段发布的《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》（“吸引外资20条”），我们梳理了上海自贸区内外的外商投资法律政策及其新近变化、外资开放措施（以服务业为例），并简要分析对外资发展带来的影响。

一、外商投资法律政策及其新近变化

1. 三资企业法以及《外商投资产业指导目录》

我国外商直接投资的基本法律框架是以三资企业法为核心，即《外资企业法》、《中外合资经营企业法》以及《中外合作经营企业法》。

2016年9月3日，全国人大常委会修改三资企业法，对不涉及准入特别管理措施的三资企业，实行备案管理。

基于前述，2016年10月8日，商务部公布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，对于外商投资企业的设立及变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，适用备案管理。我们理解，外资企业备案模式不适用于外资并购、外国投资者对上市公司战略投资、外国投资者以其持有的中国境内企业股权出资、外商投资企业境内再投资。[1]

2016年12月7日，商务部就《外商投资产业指导目录》（2016年修订稿）公开征求意见，意见反馈截止至2017年1月6日。截至目前，2016年修订版尚未正式发布，现行有效的仍为2015年修订版。

2. 《外国投资法》（草案征求意见稿）

2015年1月19日，商务部公布《外国投资法》（草案征求意见稿），意见反馈截止至2015年2月17日。征求意见稿中，重构了我国外资法律体系，取消现行对外商投资的逐案审批体制，采取准入前国民待遇和负面清单的外资管理方式，纳入外国投资者实际控制人认定、外资并购、国家安全审查等重要制度。

截至目前，尚未有进一步立法动向。

3. 自贸区以特别开放措施和负面清单相结合[2]

上海自贸区自2013年9月成立以来采取的是特别开放措施和负面清单相结合的方式。2016年7月1日，在自贸区暂时调整实施《外资企业法实施细则》等18部行政法规、《关于投资体制改革的决定》等4件文件、《外商投资产业指导目录（2015年修订）》等4件经批准的部门规章。[3]

(1) 特别开放措施

上海自贸区的特别开放措施主要体现在54项开放措施、2016年在四大自贸区暂时调整外资准入限制[4]以及在医疗、教育和增值电信领域的单行法规[5]。其中，前述54项开放措施包括2013年推出的23项服务业扩大开放措施以及2014年发布的31项准入特别管理措施，并且也适用于上海自贸区扩展区域。

我们理解，制定特别开放措施是以期探索高标准的国际投资协议中准入前国民待遇原则在外资管理领域的适用。

(2) 负面清单 

上海自贸区于扩展区域之前相继推出2013年和2014年负面清单，2013年版的负面清单有190项限制措施，2014年版的负面清单减少到139项限制措施。

2015年上海自贸区扩区，扩展区域之后与广东、天津、福建自贸区共同适用2015年负面清单。

负面清单模式开创了外资管理的新模式，我们理解同样是为了探索高标准的国际投资协议中通用的管理模式，并为中美BIT谈判中的负面清单提供实验样本。

二、吸引外资20条出台背景及影响

1. 上海自贸区及扩展区域政策复制推广至全国范围

一方面，上海自贸区的主要目的是探索出可复制、可推广的经验，在其他自贸区乃至全国范围内推行。基于上海自贸区有别于其他自贸区的功能定位，上海自贸区在金融服务、专业服务等服务业领域充当先行探索的角色。根据我们对外资开放措施的梳理（具体见文末附表），此次吸引外资20条重点提及了金融服务领域，即重点放宽银行类金融机构、证券公司、证券投资基金管理公司、期货公司、保险机构、保险中介机构外资准入限制。

另一方面，吸引外资20条仅为框架性文件，提及将推进电信、互联网、文化、教育、交通运输等领域有序开放，相关具体举措还有待国家发改委、商务部等各部门按职责分工负责。由于上海自贸区单行法规的存在，我们理解在医疗、教育和增值电信等领域，上海自贸区的政策优势仍然明显。

2. 吸引外资20条中的招商引资优惠政策与自贸区政策如何衔接

吸引外资20条中，第15条提及“允许地方在法定权限范围内制定出台招商引资优惠政策”。以往的经验，招商引资优惠政策主要集中在税收优惠政策。此次措施能否重启地方权限内的税收优惠，还有待观察。自贸区主要实行制度创新，税收优惠政策相对较少。对于自贸区如何适用招商引资政策，与原有政策进行衔接，有待出台具体措施与进一步探索。

3. 《外国投资法》的推进

2015年年初，《外国投资法》（草案征求意见稿）重构了我国外资法律体系。我们理解，此次发布的吸引外资20条，给出了进一步提升利用外资的积极信号，是否会加快推进《外国投资法》的立法进程，我们将对此持续关注。

4. 促进中美BIT以及中欧BIT谈判

如前所述，自贸区负面清单是为中美BIT谈判提供负面清单实验样本。

目前，中美BIT谈判已进入最后窗口期，于2016年11月已进行31轮谈判。中美双方对文本和负面清单进行了深入磋商，目前还未达成一致共识。我们理解，积极利用外资，放开外资准入限制，有助于中美双方对负面清单达成共识。而中美BIT谈判的完成，也将有助于推进中欧BIT谈判。

[1] 参见本微信公众号往期发布的《自贸区外资企业新设及变更备案模式获复制推广》一文。

[2] 参见本微信公众号往期发布的《上海自贸区聚焦服务业，外资准入开放仍具相对优势》一文。

[3] 参见本微信公众号往期发布的《四大自贸区继续放宽外资准入限制》一文。

[4] 参见《关于在自由贸易试验区暂时调整有关行政法规、文件和经批准的部门规章规定的决定》（国发〔2016〕41号）

[5] 参见《中国（上海）自由贸易试验区外商独资医疗机构管理暂行办法》、《中国（上海）自由贸易试验区中外合作经营性培训机构管理暂行办法》，《、上海关于中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》以及《中国（上海）自由贸易试验区外商投资经营增值电信业务试点管理办法》。

附：外商投资开放措施梳理（服务业）

上海自贸区54项开放措施[1]及

扩大开放积极利用外资若干措施的通知

国发〔2017〕5号

2016年调整自贸区相关法律法规之内容[2]

服务业（一）金融服务

1.允许符合条件的外资金融机构设立外资银行，以及符合条件的民营资本与外资金融机构共同设立中外合资银行；在条件具备时，适时在试验区内试点设立有限牌照银行。

2.在完善相关管理办法，加强有效监管的前提下，允许试验区内符合条件的中资银行开办离岸业务。

3.试点设立外资专业健康医疗保险机构。

4.融资租赁公司在试验区内设立的单机、单船子公司不设最低注册资本限制。

5.允许融资租赁公司兼营与主营业务有关的商业保理业务。

5.试点设立外资专业健康医疗保险机构。

服务业重点放宽银行类金融机构、证券公司、证券投资基金管理公司、期货公司、保险机构、保险中介机构外资准入限制。

2016年无新增内容。

服务业（二）商贸服务

1.允许外资企业从事游戏游艺设备的生产和销售，通过文化主管部门内容审查的游戏游艺设备可面向国内市场销售。

2.在保障网络信息安全的前提下，允许外资企业经营特定形式的部分增值电信业务，如涉及突破行政法规，须批准同意。

3.取消对外商投资进出口商品认证公司的限制，取消对投资方的资质要求。

无

暂时停止实施外商投资企业取得认证机构资质的特殊要求（适用于广东、天津、福建自贸区、上海自贸区扩展区域）。

服务业（三）专业服务

1.允许设立外商投资资信调查公司。

2.允许设立股份制外资投资性公司。

3.允许设立中外合资人才中介机构，外方合资者可以拥有不超过70%的股权，允许港澳服务提供者设立独资人才中介机构。

4.允许在试验区内注册的符合条件的中外合资旅行社，从事除台湾地区以外的出境旅游业务。

5.探索密切中国律师事务所和外国（港澳台地区）律师事务所业务合作的方式和机制。

6.外资人才中介机构最低注册资本金要求由30万美元降低至12.5万美元。

7.对试验区内为上海市提供服务的外资工程设计（不包括工程勘探）企业，取消首次申请资质时对投资者的工程设计业绩要求。

8.对试验区内的外商独资建筑企业承揽上海市的中外联合建设项目时，不受建设项目的中外方投资比例限制。

放开会计审计、建筑设计、评级服务等领域外资准入限制。

允许在自由贸易试验区内注册的符合条件的外商投资旅行社经营中国内地居民出境旅游业务（台湾地区除外）。（适用于四大自贸区）

服务业（四）文化服务

1.取消外资演出经纪机构的股比限制，允许设立外商独资演出经纪机构，为上海市提供服务。

2.允许设立外商独资的娱乐场所，在试验区内提供服务。

无

2016年无新增内容。

服务业（五）社会服务

1.允许设立外商独资医疗机构。

2.允许举办中外合作经营性教育培训机构。

3.允许举办中外合作经营性职业技能培训机构。

推进电信、互联网、文化、教育、交通运输等领域有序开放。

2016年无新增内容。

[1] 包括2013年推出的23项服务业扩大开放措施以及2014年发布的31项准入特别管理措施，参见《关于印发的通知》（国发〔2013〕38号）以及《关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》（国发〔2013〕51号）；《关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整实施有关行政法规和经批准的部门规章规定的准入特别管理措施的决定》（国发〔2014〕38号）

[2] 参见《关于在自由贸易试验区暂时调整有关行政法规、文件和经批准的部门规章规定的决定》（国发〔2016〕41号）

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