有限公司章程能否限制股东的优先购买权

来源 | 最高院法官公众号“法语峰言”

作者 | 丁俊峰

【法条依据】《公司法》第71条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

我国公司法第71条第4款授权公司章程对股权转让可以另作规定。该款是有限公司股权转让制度被视为缺省性规则的标识。基于这一规定，公司章程能否排除优先购买权制度或者公司章程中约定的其他限制转让条件的效力，是司法实践中需要解决的问题。

（一）公司法第71条第4款适用范围

与我国台湾地区“公司法”对于优先购买权不允许公司章程予以变更的规定不同，我国公司法在修改之后确定了允许章程可就公司股权转让另行规定的基本原则。那么，公司章程另行规定的具体内容包括哪些？这就是公司法第71条第4款的效力范围问题。

对此，主要有三种不同观点：

一是限制效力说，即第71条第4款是在第1款股东之间的股权转让、第2款向股东以外的人转让股权基础上，除了法定表决数、优先购买权两项限制条件以外，还授权当事人通过公司章程设置其他限制条件，即第4款仅仅是对上述两种股权转让的限制。

二是折中效力说，该观点包括了限制效力说，并且还认为第4款对《公司法》第二章规定的强制执行股权、股权回购、股权继承也可以间接适用。

三是扩张效力说，第4款不仅适用于《公司法》第二章所规定的各种类型股权转让，并且授权当事人在公司章程中创设法律规定之外的新的转让股东式与限制。折中效力说应当更为可取，即只有存在股东之间相互转让、股东对外转让股权或者经股东同意转让股权这三种情形的前提下，公司章程在公司法规定之外设置的其他限制条件才能够被适用。

因此，公司章程可以另行规定的内容包括了对法定表决数、优先购买权两项限制条件的补充和变更，还可以在上述两种限制条件之外设定其他限制条件。

对于法定表决数而言，考虑到资本多数决的表决方式和小股东权益保护的必要性，学界关于公司章程约定决议比例应定为高于过着等于法定决议的观点，我们表示赞同。对于优先购买权而言，现实之中，因为股权继承之需要、因为股权作为夫妻财产分割之需要、因为股权赠与之需要、因为股权在特定关系人（如父子）之间的其他过户之需要、因为多数决通过而实施公司并购之需要等等，皆有可能限制甚至完全排除股东所谓的优先认购权。

因此，公司章程可以约定优先购买权的放弃。进一步而言，初始章程的订立，需要全体股东签字同意，章程的约定能够体现全体股东的意思表示；而公司章程修订时，如果个别股东对于放弃优先购买权的约定表示反对，可以认定该修订对其不发生约束力，但不能因此否定公司章程条款可以作放弃有限购买权的修订。

此外，司法实践中，如果公司章程对于股东优先购买权未作约定，而股东之间的协议排斥了优先购买权制度或者设置了其他限制条件，对此应如何看待？我国现行《公司法》第25条并未将股权转移限制作为公司章程的必然内容。根据该条第八项“股东会会议认为需要规定的其它事项。股东应当在公司章程上签名、盖章”。由此可以看出，我国新公司法对股权转让限制许可在章程中记载,也许可公司股东不通过章程而采取股东协议或内部规定的方式进行约定。股东之间协议约定放弃优先购买权同样需要区分不同的情形。

因此，当事人依据股东之间协议约定作为诉辩理由，对于参与签署该股东协议的股东而言原则上亦应具有约束力，人民法院一般应予支持。

（二）违反公司章程约定的裁判指引

上文已述，优先购买权是一项法定权利。这就要求非依法律规定，股东优先购买权不能由当事人通过股东协议或公司章程予以变更和消灭，除非作为权利享有人的股东自愿放弃该项权利，即“非经股东同意，不得以公司章程或股东会决议予以剥夺或限制”。公司章程对股权转让事宜作出不同于法律的规定就完全属于法律容许的范畴，这符合第71条第4款作为兜底条款的理论认识，在此我们不作过多涉及。

那么当股权转让违反章程约定的限制条件时，该项股权转让的效力又当如何呢？

解决这一问题的前提在于：虽然法律赋予章程另行规定的权利，但是是否章程的任何规定都是有效的呢？如果这些约定均为有效，违反章程约定条件的股权转让效力必然存在瑕疵；而如果某些约定条件无效，违反此类约定条件的股权转让效力则不会必然受到任何影响。

具体而言，裁判者在处理案件时，需要审查的内容包括公司章程条款的有效性，对于以章程为诉辩依据的当事人而言，公司章程对其是否有约束力，当事人之间股权转让行为是否符合公司法及公司章程约定的程序要件与实体要件等均为审查范畴。

司法实践中，由于提出审查请求的股东可能是公司原始股东（对公司章程相关条款修改表不同意的股东）或者公司继受股东（公司章程相关条款修改之后进入公司的股东）；提出效力审查申请的目标章程可能是公司的初始章程或者是修改章程条款。这就需要裁判者根据具体情况确定裁判思路。设立有限责任公司时，须经全体股东协商一致，才能签订公司章程，但修改公司章程却只需公司股东按照多数决原则作出决议。

因此，如果径行采取逻辑解释，很容易出现多数派股东利用修改公司章程，限制或者排除少数股东优先购买权的情况。对此，应当区分情况分别对待：

一是有限责任公司成立时签订的公司章程必须由全体投资者一致签字认可，故若公司设立章程明确地排除现有股东的优先购买权，可视为有效约定。

二是有限责任公司成立后，若依照多数决规则修改公司章程并排除了公司现有股东的优先购买权，未在公司章程上签字的新加入股东或者未在公司章程修订决议上签字的股东均有权对公司章程中的限制或剥夺优先购买权条款提出司法审查诉讼。审查公司章程修改条款遵循的基本原则是不得侵害股东的成员权。

如何判断章程修改是否导致对某一（类）股东造成了“损害”？以下思路可资借鉴：

第一，公司章程的修改是否导致了公司章程原先赋予股东的权利和利益上附加的某些特别财产性权益的减少，如果造成了减少，则可以判断股东受到了损害；

第二，如果公司章程的修改影响的只是权利的享有而不是权利本身，或者修改仅仅导致了股权商业价值的降低，……，不构成对这类股东的损害。故，基于公司团体法特征，符合法律规定的公司章程修正，依《公司法》第11条规定当然获得了预设合法性地位，而具体的审查对象是股东优先购买权修正条款的效力判定。

三是，如果修改后的公司章程已获全体股东认可，该修改后的章程与设立公司的章程应作相同效力的解释。