消费者投诉引出的不正当竞争大案(转）
案件调查：2005年2月，“XX公司”在XX登记设立，为兑现2004年底与“浙江移动通信有限责任公司XX分公司”（以下简称“移动公司”）签订的协议，于8月份，通过租赁紧临移动公司旁边两间沿街店面，与移动营业厅形成统一的经营场所，从事手机终端以及相关配件销售、维修业务，为了使自己在经营过程中主打“中国移动通信”的硬品牌，XX公司在营业场所内设计与移动公司营业厅同样的装潢，包括手机销售柜台和工作台，还有营业员的服装及使用“中国移动通信营业员”的胸牌等，造成客观上使消费者误认为是移动公司的经营行为，在开具给客户的手机销售收据是以“中国移动通信”及其标志的收据，收据中盖有“移动1”、“移动2”、“移动3”的印章，并印制作为宣传品使用的“中国移动通信”标志的手提袋，在手提袋中有普讯公司在全市辖区内分支机构营业场所地址和电话。执法人员在提取XX公司与移动公司签订的协议中，双方明确，XX公司不得以移动公司名义从事其他经营活动，在合作期内由自身挂牌经营。调查人员从XX公司计算机中提取了2005年8月份至2007年2月份的手机销售数据，违法经营额高达6501208元，违法所得近20万元。
平阳县工商局根据《浙江省反不正当竞争法》第二十六条的规定，对当事人的行为作为：没收违法所得195036.24元，并处罚款204963.76元，两项合计400000元，上缴国库的处罚决定。
对于此案的定性，有三种不同意见：
一、适用《企业名称登记管理规定》。XX公司擅自使用移动公司的名称，属侵犯他人企业名称专用权的行为。应根据《企业名称登记管理规定》第二十七条予以处罚。
二、适用《广告法》。XX公司的行为属虚假宣传，欺骗和误导消费者的行为。从消费者向工商部门投诉到工商部门介入调解都是以“移动公司”为对象的，直到调查深入才发现消费者所投诉的对象应是普讯公司，欺骗和误导行为非常明显。由此，应根据《广告法》第三十七条对普讯公司予以处罚。
三、适用《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）。XX公司的行为是对同行业竞争者的一种不正当竞争，损害了其他经营者和消费者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，根据《反法》的立法宗旨，应适用《反法》第五条第（三）项明确规定了“擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的不正当竞争行为予以定性。而《浙江省反不正当竞争条例》是根据《反法》及有关法律、法规和我省实际制定的，其第六条、第七条、第八条的规定，是对不正当竞争行为中的混淆行为的细化，应根据《浙江省反不正当竞争条例》第二十六条给予以处罚。
分析：
一、对于第一种意见，我们认为，XX公司不仅冒用移动公司的名称，而且冒用移动公司其他标志，如只是以侵犯他人企业名称专用权的名义进行处罚，有以偏盖全之嫌。XX公司声称其行为是通过的移动公司授权或者同意的，但企业名称明文规定是不能授权使用的，如果要使用的话只能有一种情况：与企业一并转让，但XX公司不存在以上的情形，因此XX公司侵犯他人企业名称专用权事实成立。但是XX公司不仅只有侵犯他人企业名称专用权这一违法事实，其统一使用中国移动公司的标志，使用“中国移动通信营业员”胸牌、“中国移动通信”收据、手提袋等事实证明，其主观上是为了混淆消费者的意识，使误认为是中国移动公司的经营，这才是XX公司的主要违法方面。同时，从XX公司与中国移动公司达成的协议上来看，移动公司名称有主动被侵犯之嫌。因此，第一种观点是片面的，理应不予采纳。
二、对于第二种观点，是站在广告行为管理的角度上来看的。单从XX公司采取一系列的行为对自己的经营活动进行了虚假的、引人误解的宣传，欺骗和误导了消费者，的确属于虚假宣传行为。但从其目的、侵权的对象、造成的后果综合分析，用《广告法》予以规范仍存在着不合理的一面。从其目的上看，是为了取得竞争优势，牟取非法利益；从其侵权的对象和造成后果上来看，是个非常复杂的客体：首先是移动公司，虽然从双方订立协议，收取资费上看，移动公司短期内是受益者，但是，XX公司的经营行为给移动公司带来了不良影响是不可否认的，消费者的对移动公司（实际是XX）的投诉便是一个例子。其次是其他经营者，XX公司借助移动公司的优势抢占通讯市场，其他经营者经营额势必减少。第三是扰乱了市场秩序，XX不正当竞争行为必将扰乱市场秩序，增加管理难度。第四是直接侵犯了消费者的合法权益，使之知情权、选择权和求偿权受到损害。因此单从广告管理角度出发，对XX公司进行处罚，也不能很好地体现执法的规范性。
三、第三种意见，是基于案件的全过程，能比较客观地对案件作出全面分析。从竞争的角度来看，移动公司无疑是电信行业的老大，长期以来形成的竞争优势无可动摇。当事人冒用移动公司的企业名称、利用移动公司进行虚假宣传，欺骗和误导消费者，其目的就是一个，获取竞争优势，争取利益的最大化。冒用企业名称和进行虚假宣传，只是一个手段，其本质是引人误认为他人商品或服务，是不正当竞争行为。因此，我们认为，适用《反法》定性准确。
