京城律师谈职务犯罪的争议点
再论如何找到职务犯罪的辩点
作者：张 成、 律璞玉（北京律师）
时至今日，《刑法修正案（九）》及2016年4月18日《最高人民法院、最高人民关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布并施行已逾一年多时间。笔者欣喜地发现，颁行之初，我们结合具体案件提出的一些问题和论断，现在也都有了与之相一致的官方解答；关于“感情投资”型受贿罪是否仍应坚持“具体请托事项”标准，以及职务犯罪非法疲劳审讯、以威胁、引诱等方式取得的口供、重复自白等问题，也一再获得突破性的进展，有了最高人民法院的官方支持。
一、“感情投资型”受贿的内涵、外延及溯及力问题
最早于4.18解释出台之初，在杭州的职务犯罪培训讲座中，笔者就首次提出了“感情投资型”受贿这个问题；其后又对这一问题进行了进一步的研究，并针对4.18解释当中“感情投资型”受贿罪，提出对其溯及力问题“应根据感情投资是否对应了具体的请托事项进行罪与非罪的区分”的观点。该观点后来又进一步整理成文字，在《刑事实务》公众号首次推送，多次阐述和呼吁司法界和辩护律师重视感情投资入罪应严格建立在具体请托事项的事实和证据基础之上的问题。
在《刑事审判参考》总第106集，最高人民法院刑事审判庭庭长裴显鼎、苗有水、刘为波、王坤《的理解与适用》一文中，对上述观点给予确认。（解释第十三条第二款）第二项规定[1]同样来源于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》内容。《纪要》规定：“明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益”。本项规定的要点在于“具体请托事项”，只要收受财物与职务相关的具体请托事项建立起关联，即应以受贿犯罪处理。《理解与适用》明确指出，第二款规定的是受贿罪与“感情投资”的界限划分问题。在刑法没有规定赠贿、收受礼金方面犯罪的情况下，受贿犯罪谋取利益要件的认定需要把握一个底线，这个底线就是《纪要》确立的具体请托事项。鉴于此，纯粹的感情投资不能以受贿处理。同时，对于日常意义上的感情投资，又有必要在法律上作进一步区分：一种是与行为人的职务无关的感情投资；另一种是与行为人职务行为有着具体关联的所谓的感情投资。对于后者，由于双方在职务活动中日常而紧密的关系，谋利事项要么已经通过具体的职务行为得以实现，要么可以推断出给付金钱有对对方职务行为施加影响的意图，这种情况下只要能够排除正常人情往来的，同样应认定为受贿。
应当指出，该观点对“感情投资型”受贿罪的构罪要件，一方面仍坚持了“有具体请托事项”的标准；易言之，无论是4.18之前，还是4.18之后，仅有长期的感情投资事实，从无具体请托事项，也没有影响职权行使的可能性的，不应当入罪，否则，会“扩大打击面”。另一方面也强调了实践中与行为人职务行为有着具体关联的所谓的感情投资，只要可以推断出给付金钱有对对方职务行为施加影响的意图，且能排除正常人情往来，即应认定为受贿。
但是在4.18解释出台后的一段时期，由于对“感情投资型”受贿罪的认识不清，错误理解了司法解释的规定，将长期没有具体请托事项的感情投资入罪、将不具有行政相对关系的别有他求的长期感情投资入罪，并判处刑罚的现象多发。笔者参与辩护的某医疗器械司司长童某受贿案中，就感情投资型受贿罪规定的理解问题，以及童某与部分“行贿人”之间并不具有管理与被管理的行政相对关系，童某与该部分“行贿人”之间具有长达几十年的紧密私人关系，不应将这期间发生的单方经济往来认定为“权钱交易”性质的受贿犯罪，作为重要辩点给予了充分论证。遗憾的是，这一正确辩点没有得到判决的认定。司法机关对正在审判的此类型案件，应当给予重视，充分论证，防止违法入罪。
此外，应当进一步指出“具体请托事项”应当严格落实在“具体”二字上。否则，就与空泛的“感情投资”没有区别。
二、构成“疲劳审讯”的时间节点
一系列排非规则确定以来，疲劳审讯取得的供述应予排除的原则得以确认，但实务界就疲劳审讯的界定标准存在争论。甚至在《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》出台后，实务界有声音因为该规定没有将“疲劳审讯”明文列举，认为是司法的倒退。其实，因为“两个证据”规定仍然继续有效，疲劳审讯属于非法证据，据此取得的口供应予排除并不会产生歧义。但是，持续多长时间方构成“疲劳审讯”，司法部门囿于没有一个确定的标准，无所适从，与刑辩界争执不下。在我们辩护的上海市金山区某单位行贿案中，该被告单位责任人在被采取强制措施之前，即因公司事由连夜处理事务，到案后又被连续讯问三十多个小时，我们据此提出构成疲劳审讯的非法证据，应予排除；而法院认为“疲劳审讯”的时间节点没有依据，在判决书中对此予以回避。
在《刑事审判参考》第1141号案例中，认为：该案中被告人吴毅在长达30多个小时的连续讯问过程中没有得到必要休息，这种疲劳审讯属于一种变相肉刑，它对公民基本权利的侵犯程度与刑讯逼供基本相当。吴毅在这种情况下所作有罪供述不能排除是在精神和肉体遭受痛苦的情况下，违背自己的意作出的。这种供述不可靠，属于使用非法方法取得的证据，应当予以排除，不得作为定案依据使用。
由此可见，持续30个小时，即可认为构成疲劳审讯，期间取得的供述属于非法证据，就应予排除。
三、以威胁、引诱等方式取得的口供应排除
由于贿赂犯罪“权钱交易”属性使然，受贿人有官居高位的特征，而行贿人要么是有上下级关系的公职人员，要么是被管理的公司、企业负责人等行政相对人。刑事案件侦查措施的强大威慑力，使得双方都噤若寒蝉，唯恐避之不及。在我们办理的职务犯罪案件中，几乎所有的犯罪嫌疑人或被告人都做过这样的申诉：在侦查期间，侦查人员以查封亲友企业、对亲友采取立案侦查措施、只要按要求供认犯罪事实即可取保候审。可见，这样的威胁、引诱在职务犯罪的侦查过程中并不少见。这样的威胁固然会对当事人造成心理强制，但由于对涉及到的亲友可能涉嫌的违法犯罪行为进行查处，并不属于违法甚至完全可以付诸实施，被普遍认为属于侦查谋略，长期得到容忍，是否属于违法威胁存有争议。在实务中，这样的威胁往往也难以取得证据。
在《刑事审判参考》第1140号案例中，广州市中级人民法院经公开审理查明后认为，李建平交待的行贿细节与被告人郑祖文的供述存在不吻合之处，且郑祖文当庭否认受贿，提出侦查办案人员以取保候审相利诱和以抓捕其子女相威胁获取其有罪供述，公诉机关未能提出有罪供述系合法取得的相关证据，故相关有罪供述依法应当排除。一审宣判被告人郑祖文犯受贿罪的指控不能成立后，广州市人民提出抗诉，广东省人民支持抗诉，认为上述威胁“没有严重侵犯郑祖文的基本权利，郑祖文仍有选择余地，不能因为侦查部门的审讯策略而排除其认罪供述”。广东省高级人民法院依法裁定驳回抗诉、维持原判。
在裁判理由中，审判机关的立场：
我们同意第二种观点（该观点认为，通过采用威胁手段获取的证据是一种严重侵犯人权的行为，从规范司法的长远角度，应予排除），理由是：第一，从刑诉法第五十条、五十四条规定的字面意思分析，通过刑讯逼供和采用暴力、威胁等非法方法收集的供述都是非法证据排除的对象。第二，仅仅排除通过刑讯逼供获取的供述不利于侦查手段向合法、专业化方向的转变，与刑事诉讼法修改中全面贯彻落实“尊重和保障人权”的原则相违背。第三，威胁手段不应当视为审讯策略。因为，威胁手段在超越一定的度的情况下，即威胁达到严重程度时一般会引起恐惧，属于典型的造成精神痛苦的非法方法，容易使犯罪嫌疑人、被告人被迫作出违背意愿的供述，严重损害口供的客观真实性，形成虚假证据材料的可能性高。
在此前的1040号案例中，已经明确以尹某在侦查阶段曾受到的同类型威胁、引诱获取的口供认定为非法证据为由，对其部分口供加以排除，但由于尹某还作过其他经分析认为客观性较强的供述被确认，最后仍然认定尹某构成犯罪的情况下，使得我们对司法机关对国家重点打击的腐败类犯罪中，能否坚持排除非法证据、敢于宣判无罪心存疑虑。
四、重复自白应否排除
在《刑事审判参考》第1104号案件中，认为受到非法取证行为影响的口供，应当结合同步录音录像等证据进一步考察，确认是否需要排除。而在第1140号案例中，虽然同样表明应当区别对待、综合考虑违法取证手段的严重性、取证主体的改变情况、特定的讯问要求等因素综合考虑是否排除，但其进一步指出：一般情况下，重复供述与前次非法讯问行为之间具有因果关系，属于非法证据排除规则的范畴。重复供述不予考量一概排除，不符合司法实践的需要，但是，一概不予排除，极有可能导致侦查机关采取先对犯罪嫌疑人实施非法手段取证，再经合法讯问取得犯罪嫌疑人有罪供述的策略，以此规避非法证据排除规则的适用，使非法证据排除规则被架空，同时也丧失了其吓阻和遏制非法侦查行为、保障犯罪嫌疑人合法权利的功能，因此应当“综合衡量重复供述是否自愿、可靠，有没有充分的证据排除被告人的供述存在被威胁的合理怀疑，从而决定是否排除重复供述。
在《刑事审判参考》第1141号案例中，也载明了二审法院江苏扬州中院先进的司法理念：“已经排除的非法证据既然不得作为证据使用，当然也不应当对定罪量刑产生影响，否则非法证据排除就形同虚设，没有实际意义”。
五、辩方“优势证据”举证责任的明确
对于辩护方举证责任问题，我国的刑事诉讼理论界和实务界均未达成共识。辩方通常认为，其于辩方有限的取证能力，辩护方的举证不受“证据确实、充分”的限制，甚至可以不受证据“三性”的限制。亦即，证实犯罪构成要件行为的严格证明责任，只适用于控方，不适用于辩方。辩方只要提出相关证据，证明有所主张问题存在的可能性即完成证明责任。辩方的非法证据排除的“合理怀疑”证明责任，似乎对上述观点进行了确认。
《刑事审判参考》第1151号案例中，对辩方“优势证据”举证责任进行了判例式的确认。即辩方对其主张，只要达到“证据占优势”的证明程度即可，“只要使裁判者相信辩方的主张及相应的证据存在的可能性明显大于不可能性即可，也即学理上提出的‘证据占优势’，与民事诉讼中的“优势证据”在对证据证明的要求上基本相同”，甚至提出了“如果将排除合理怀疑表示为百分之九十以上的确信”，那么辩方只要表明控方证明在百分之十以上有可能不存在即可”这样数字量化的标准，以帮助实务人员理解和把握。
六、追诉期限的问题
对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理（《最高人民法院关于林少钦受贿请示一案的答复》【2016】最高法刑他5934号）。
换言之，如果行为在被立案时按照当时的法律和司法解释构成犯罪且未过诉讼时效，在审判时出台了新的法律和司法解释规定该行为不构成犯罪，该行为应继续审理并依法作出（无罪）判决。
我们知道，行为人有多笔行、受贿行为的，法律规定需要累计计算数额。按照前述答复，如果某行、受贿行为或某些行、受贿行为经过一定时间，超过追诉时效，没有被追诉，此时应当发生诉讼时效灭失的效果；其后又发生行、受贿行为时，因为前行为与后行为间隔时间过长，我们认为，因前行为按行为时法律已经超过追诉时效，则不应当同后行为涉及的数额累计一并计算。
七、罚金刑的问题
（一）适用新法对被告人量刑时，应当附加判处罚金刑。
《刑事审判参考》1138号案例中，明确指出：比较法定刑轻重，主要看同样的犯罪行为，在新旧法中所对应的法定刑幅度，从中选取较轻的法定刑幅度适用。如果新法较轻的，则适用新法。适用新法，当然要适用新法规定的全部法定刑。
如果旧法未规定附加刑，而新法增设了附加刑，首要的于主刑的轻重，需不在于刑种的多少。主刑重的，属于处刑较重的；主刑轻的，属于处刑较轻的。因为，在我国的刑罚体系中，主刑与附加刑具有不同的地位，附加刑只能附加适用，或者作为轻刑独立适用于轻罪。
同时指出：适用某一法律条文，必须做到完整适用，而不能割裂开来。
（二）上诉案件恰逢新旧法交替，“从旧兼从轻”与“上诉不加刑”的理解与适用问题。
在《刑事审判参考》1146号案例中，同样确认了“从旧兼从轻”，以及“一体适用而不应割裂适用轻法的主刑和附加刑（此概念为笔者个人的‘望文生义’）”的原则。在上诉案件中，虽然同时受到“上诉不加刑”原则的限制，仍然应当一体适用而不是割裂适用“轻法”，因此，在原判主刑更重而罚金刑更轻或没有判处附加刑的情况下，对于上诉的被告人可以按照“轻法”判处相较原审判决更轻的主刑，同时按照“轻法”判处相较原审判决更重的罚金刑，或者增加判处原审判决没有的罚金刑，以保持法律适用的统一性。笔者对这种作法是否符合上诉不加刑原则的内涵仍然持保留意见，但应当承认似乎也没有更好的解决办法。
八、辩护中还需要注意的问题
（一）长期感情投资过程中，其间只要发生过具体请托事项，则可以把这些连续收受的财物视为一个整体，全额认定为受贿数额（《刑事审判参考》1149号案例）。
（二）犯罪既遂后赃款的退还、上缴，数额不予扣除。是否及时上缴与退还，不能仅凭退还或者上缴的时间作出判断，国家工作人员在什么状态下客观收受了请托人的财物，是重要的判断依据（《刑事审判参考》1149号、1151号案例）。
（三）职务犯罪分案处理等不利于查清事实的现象仍多有发生。参照最高人民法院地《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》四、关于审判程序和证据审查（一）分案审理问题，明确规定：对于被作为组织者、领导者、积极参加者起诉的被告人，以及黑社会性质组织重大犯罪的共同作案人，分案审理影响庭审调查的，一般不宜分案审理。职务犯罪案件中，应当说并案审理才有助于实现言辞证据的质证、符合传闻证据规则要求，但多数争议案件均存在人为分案乃至下放管辖的问题。
综上所述，随着《刑法修正案（九）》以及“4.18解释”、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》等的颁布实行，以及司法实践对职务犯罪侦查、审判存在的突出问题以发布典型判例及分析的方法强力进行推进最先进的司法理念，应当说使人看到了职务犯罪侦查、审查起诉、审判的进步，使得“职务犯罪案件”不再神秘莫测，有效辩护也有迹可循、值得期待、不乏成功案例。但是司法实践及辩护实务当中，仍然存在着大量的认识不足。将相关判例、规定整理、重温，期望对司法实务有所裨益。
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