商事登记形式审查与审慎审查之初探讨

近年来，关于企业登记中因公司提供虚假材料而引起的各类诉讼案件时有发生，股东或公司往往就企业登记过程中登记机关的审查方式提出异议，法院或有关部门甚至将登记机关是否履行了审慎审查义务作为案件判决或是否行政赔偿乃至追究登记人员责任的依据。本文就登记机关实行的是形式审查还是审慎审查进行了探讨。

一、关于审慎审查是否是登记机关依法承担的义务

1.从法律规定来看。“审慎审查”一词，在有关法律、法规以及相关登记程序中未见具体规定。经查询，应是出自《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》（法释〔2009〕20号，2010年1月4日起施行，以下简称《规定》）第十三条“……被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。”，但未对何为“审慎合理的审查职责”以及在何种情况下、以何种方式应开展审慎合理的审查作出具体规定。由此可见，提出审慎审查的仅为法院司法解释，其作用是各级法院对某一类型案件判决时做出的解释，是案件审理的指导性文件，而非企业登记必须程序。司法解释不能作为行政机关登记的依据，不得以司法解释指导登记注册。《行政许可法》和《公司法》以及《公司登记管理条例》等法律、法规中均未提及审慎审查程序，因此将审慎审查义务强加于登记机关无法律依据。2. 从法理来看。公司登记是商事登记范畴，与民法不同。商法注重效率优先，兼顾公平，而民法更加强调公平公正。登记主管机关的具体行政行为更注重整体效率，因此采取的是形式审查。司法判决一个纠纷的解决，少则半年，多则几年，司法审查中往往更多的是考虑审慎审查。而在形式审查原则下，即使出现撤销登记或败诉也不代表登记机关错误，不能以个案判断来作出普遍性决定，从而剥夺整体享受效率的权力。3.从国家工商行政管理总局相关的答复来看。根据《国家工商行政管理局关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》，申请人提交的申请材料和证明文件是否真实的责任应由申请人承担。登记主管机关的责任是对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记管理法律法规的规定进行审查。因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应的责任。该答复明确界定了登记机关的审查事项及责任承担，并未对登记主管机关设定所谓的审慎审查义务，是全国登记主管机关在处理该类问题时应秉承的统一的指导性依据。4.从效力来看。为了更好地贯彻依法行政原则，2014年颁布的《注册资本登记制度改革方案》（国发〔2014〕7号，以下简称《方案》），明确了“尊重市场主体民事权利，工商行政管理机关对工商登记环节中的申请材料实行形式审查”，将登记机关从社会加于其的各类审查义务中解脱出来。《方案》为制定的规范性文件，效力高于最高人民法院的司法解释的《规定》，且颁布时间晚于高院《方案》，因此，登记机关遵循的审查原则应为形式审查，而非审慎审查。二、关于企业登记程序中的形式审查和实质性审查《行政许可法》第三十四条进行了界定：“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式（此为形式审查内容），行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的（此为实质审查内容），行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”，而《公司登记管理条例》第五十一条也对此作出了规定。1.形式审查内容。《企业登记程序规定》（工商总局令第9号，2004年7月1日起施行）予以注解：“第九条登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范”，由此可见，对签名的审查并不属于形式审查的内容。关于审慎审查的外延是指“一是依照法定程序、根据法律法规规章的规定，进行审查；二是以行政许可执法人员应有的注意力、责任心进行合理审查。”而上述“一”恰恰是形式审查的内容，“二”则全凭主观判断，无具体衡量标准。但主观判断不能作为证据使用,据此作出的行政许可决定，一旦出现问题，若被法院及有关部门定性为没有履行审慎审查义务，这是不合法、不合理的！2.实质审查。实质审查的前提是登记机关根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实，除此《行政许可法》没有更加具体的规定。在实际操作中，让股东或法定代表人现场签字等都是实质审查，不建议登记机关轻易启动实质审查程序，登记机关不具备笔迹鉴定的专业技能和职责，仅凭肉眼或经验判断，就启动实质审查过于轻率，有滥用职权嫌疑，而一旦启动实质审查，则登记机关将承担全面责任，风险极高。笔者认为：实质审查，应当在有群众举报、部门移交案件线索等条件下启动，严格按照程序核实。《行政许可法》第三十一条规定：“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。”这也是对登记机关实行形式审查的一个保护性规定。如果需要实行审慎审查，法律不会没有明确界定，也不会明文规定申请人对申请材料的真实性负责，这是法律充分尊重市场主体意思自治的体现。综上，笔者认为：登记审查的原则就是形式审查，不能超越国家赋予登记机关的法定职权。在有相关证据的情况下，可以启动实质审查，但必须依法进行。除此之外，没有介于二者之间的第三种审查方式，包括所谓的审慎审查。

□潍坊高新技术产业开发区市场监管局吕芳