关于“一带一路”战略实施的若干法律思考

编者按：

为期两天的“一带一路”国际合作高峰论坛于昨日（5月15日）圆满落幕，来自100多个国家的各界嘉宾齐聚北京，为推动“一带一路”建设献计献策，致力于让这一世纪工程造福各国人民。 

自2013年中国习近平提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的重要合作倡议以来，“一带一路”战略就受到国际社会的广泛欢迎和高度评价。而如何推进“一带一路”战略的建设与实施，亦是备受关注。对于我国法学界，尤其是国际法学界而言，如何前瞻性地研究“一带一路”战略实施中的法律问题，为其提供法律理论和法律制度等方面的方案设计和法律护卫，便是当务之急的任务。

今天小编同大家分享的是由中国国际私法学会副会长、邦信阳中建中汇管理合伙人撰写的《关于“一带一路”战略实施的若干法律思考》一文。该文写于2015年，并收录在《中国国际私法与比较法年刊》（2015，第十八卷）中。小编很高兴能够征得徐国建博士同意在此刊发该文。

在该文中，徐国建博士试图通过回答为什么进行“一带一路”法律研究，“一带一路”法律研究什么，以及如何进行“一带一路”法律研究三个问题，初步厘清法律界对“一带一路”法律研究的基本认识，并构建“一带一路”法律研究的基本架构。徐国建博士在文章中指出，“一带一路”法律研究应该最广泛地调动国内和国际上的资源，形成研究的“连横合纵”之势，相互合作，协同研究，从而能够取得研究的最大成果，并使研究惠及广大的“一带一路”沿线国家。

中国国际私法学会副会长

邦信阳中建中汇管理合伙人

徐国建  博士

一  引  言

“一带一路”是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称，它是21世纪中国的大战略和中国的全球战略，是为实现中国两个“百年目标”而最有效地发挥国家全部力量的艺术，以及既有利于发展中国家，也有利于美欧等发达国家，基于“共赢主义”思想的国际发展合作新模式。[1] “一带一路”建设是一项系统工程，要坚持共商、共建、共享原则，积极推进沿线国家发展战略的相互对接。[2]

国家对于“一带一路”战略的实施已经非常重视。在组织上国家成立了“一带一路”领导小组，负责领导和协调各方面的事务。经授权，国家发改委、外交部和商务部也于2015年3月28日联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，包括8个方面内容：（1）时代背景；（2）共建原则；（3）框架思路；（4）合作重点；（5）合作机制；（6）中国各地方开放态势；（7）中国积极行动；以及（8）共创美好未来。其中涉及到“一带一路”法律方面的是其第（4）部分的表述，要加强沿线国家立法机构的友好往来。

最高人民法院在2015年6月16日发布了“关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见”（以下简称“若干意见”）的最高人民法院法字（2015）9号文件。该文件共四大部分16个要点：（1）深刻认识“一带一路”建设的重要意义和人民法院肩负的重要使命；（2）充分发挥审判职能作用，提升“一带一路”建设司法服务和保障的国际公信力；（3）建立完善工作机制，为“一带一路”建设营造良好的法制环境；以及（4）加强工作指导、组织保障和信息化建设，不断提高司法服务和保障“一带一路”建设的能力与水平。这是迄今为止关于“一带一路”法律问题最全面的一份官方文件，它既涉及“一带一路”法制建设宏观方面的规划，更是对法院司法实践中可能和“一带一路”相关的一些具体司法制度进行了澄清和说明。

就前者而言，“若干意见”最值得关注的是其第13条的规定：“积极参与相关国际规则制定，不断提升我国司法的国际话语权。要进一步拓展国际司法交流渠道，密切关注亚洲投资银行、丝路基金建设的进展，及时研究相关的国际金融法、国际贸易法、国际投资法、国际海事规则等国际法的发展趋势，积极参与和推动相关领域国际规则制定。”而就后者而言，它既申明在涉及“一带一路”司法实践中要全面贯彻法律平等原则，坚持平等保护中外人的合法权益，有效维护公平竞争、诚实信用、和谐共赢的区域大合作环境的原则，也在司法管辖权、司法协助、国际条约和惯例的适用以及外国法查明等方面进行了规定。应该指出的是，尽管“若干意见”非常全面和广泛地涉及到“一带一路”司法保障的各个方面，但是，它毕竟只是中国法院为“一带一路”战略实施提供司法保障的纲领性文件，并不是“一带一路”宏观的法律制度建设的文件。

“一带一路”这一伟大战略的实施需要政治、经济、外交、文化等诸多方面的支持和配合，以及法律的护卫和保障。所以，对于我国法学界，尤其是国际法学界而言，如何前瞻性地研究“一带一路”战略实施中的法律问题，为其提供法律理论和法律制度等方面的方案设计和法律护卫，便是当务之急的任务。但是，正如关于“一带一路”战略的其他各方面的研究，目前尚处于概念设计和思路探索方面一样，“一带一路”法律的探讨目前也处于非常初步的阶段，不能否认，还有一些迷茫。法学理论界对“一带一路”法律研究的迷茫可以归纳为三个“W” – 即Why，What 和How,也就是说为何要研究？研究什么？以及，如何研究？所以，我们认为对于“一带一路”法律问题的研究应从探讨这三个W开始。基于上述认识，本文试图围绕这三个问题，在宏观与微观多维度视角下，力图探索“一带一路”战略实施的若干基本法律问题，和法律研究的方法论问题。

这里需要对“一带一路”法律进行一个界定。本文所说的“一带一路法律”泛指涉及“一带一路”战略实施的所有宏观和微观方面的问题，既包括法律制度，也包括法学的研究。但是，本文更侧重于“一带一路”法律的宏观方面，尤其是“一带一路”的国际法、比较法以及统一私法研究，以及如何有效地整合国内和国际上的法学研究资源为“一带一路”伟大战略的实施提供法律制度的保障方面。

二  关于为何要研究“一带一路”法律的问题

“一带一路”是国家的伟大战略，更是国家的一个长期的战略，其实施必须在有效的法律框架下进行，而且，该战略的实施也涉及不少的法律问题，均需要对此进行深入研究。具体说来，可以从以下几个方面认识对“一带一路”法律研究的必要性和重要性：

（一）“一带一路”需要对沿线国家法律进行研究

“一带一路”涵盖了世界上的60多个国家，这些国家多法系并存，既有英美普通法，民法法系为主的大陆法，还有伊斯兰法，以及旧的社会主义法系。如此复杂的法系，以及更为复杂的“一带一路”沿线国家和区域政治、文化、历史等构成的复杂性，客观上增加了“一带一路”战略实施的难度。在如此复杂的局面下，要想能顺利实施“一带一路”战略，不可能没有对沿线国家既有的法律制度的研究，只有进行这样深入的研究，才可以使我们的企业在这些国家进行投资和进行贸易活动时，有相应的法律可循，有相应的法律保障可依。

（二）“一带一路”推进沿线国家共同发展的需要

“一带一路”建设秉持共商、共建、共享原则，不是封闭的，而是开放包容的，不是中国一家的独奏，而是沿线国家的合唱。[3] 这也就是说，“一带一路”是促进该地区互利共赢，共同发展的国际战略，从这个意义上说，形成与“一带一路”战略相匹配，并能够助力该战略实施的地区统一的区域国际法，尤其是区域国际统一私法制度，从长远时间来看，这是非常重要的。

如果我们能够借“一带一路”战略的实施，前瞻性地倡议并推动“一带一路”地区性的私法统一，抑或可以使我国在当今如火如荼的私法国际统一化运动中，后来居上，扭转我国在国际规则制定中一直相对被动和滞后的局面，在国际规则制定，且由其是国际民商新秩序的建立中，起到积极推动作用，做出一个经济大国在该方面应该做出的贡献。这里必须指出的是，纵观改革开放后30多年我国国际法律研究，包括国际经济法以及国际私法的研究，取得的成绩无需赘言，但是，存在的问题也非常明显，必须三思，否则，我国的国际法学界便无从肩负起时代和国家赋予的历史使命，我国的国际法研究便不再能够适应国家在国际社会迅速崛起，成为国际社会大国强国的发展，甚至拖中国成为国际社会负责任的、敢于担当并具有政治、经济和文化引导性的大国强国的后腿。

回头看这三十多年的国际法研究，亦步亦趋地学习模仿既有的国际法理论和规则似乎成为了一种定势，结合中国的国情，尤其是中国在国际社会经济等方面快速发展的形势，突破传统的并不完全适合中国国家利益和发展形势的规则、制度和体系的“中国国际法新思维”似乎非常欠缺。“一带一路”战略实施应该成为我国包括国际公法、国际经济法和国际私法学界对国际法进行研究突破的一个契机。而就中国参与私法的国际统一而言，我认为“一带一路”战略的实施，为中国提供了积极参与私法国际统一化运动的绝佳时机，我国的国际私法学界也应该利用这一战略机遇，创造性地研究“一带一路”私法的国际统一问题，这既是“一带一路”战略对我国国际私法学界提出的要求，也是提供的一个绝佳的机遇。[4]

（三）“一带一路”法律研究是我国国家、企业和公民海外利益保护的需要

“一带一路”是走出去战略，该战略实施中，中国企业和个人海外利益的保护便是一个非常重要的问题。这些海外利益的有效保护需要多方位多途径的保护机制才能实现，但是，法律保护无疑是其中不可或缺、很重要的方面。

三  关于“一带一路”法律需要研究什么的问题

如前诉述，“一带一路”法律问题是综合性、立体和多方位的，要从不同的视角、不同维度以及不同领域去加以研究。所以，需要研究的面非常广泛，我们这里仅限于私法层面，对“一带一路”法律需要研究什么的问题进行探讨：

（一）“一带一路”国别法和区域法研究

世界上没有“世界共同法”，“一带一路”更无“一带一路共同法”可言。“一带一路”沿线各国均有自己独有的法律制度，对这些国家的国内法我们应该加以研究。从这种国别法律研究的广度来讲，最好是能够对其重要的公法制度进行研究，同时对各个国家重要的私法性质的立法和法律制度进行研究。此种国别法的研究可以先对“一带一路”战略实施最相关的部门法进行研究，然后再扩展到其他法律领域。

由于“一带一路”沿线国家实际上可以分为不同的法系，如东亚和东南亚国家的大陆法系，南亚国家的普通法系，中东国家的伊斯兰法系以及东欧和中亚国家的以大陆法系为基础的旧的社会主义法系。把“一带一路”沿线相同法系国家的法律进行比较研究，可以较为便利地揭示这些国家法律的原则和原理，以及共性化的内容，从而可以从一个更为宏观的角度考察这一相同法系的“一带一路”国家法律的异同，把握这些国家法律的内容和实质。

对“一带一路”国家进行部门法律或专题法律问题的比较研究也应该是“一带一路”法律研究的一个内容，例如，研究“一带一路”国家的外国投资法、基础设施建设法、投融资法等等。进行这样的比较不但对于我国的比较法学术研究具有价值，对于我国相关企业到该地区去进行投资和贸易更是会大有裨益的。

（二）区域私法统一问题

在私法国际统一化运动中，有广泛性的国际组织进行的全球范围内的私法统一，也有地区性的国际组织所进行的区域性的私法国际统一。[5] “一带一路”沿线区域事实上也形成为一个可以尝试去进行私法统一的特殊区域。尽管这个区域不同国家的历史、文化、宗教、政治制度、法系和语言都存在很大差异，但是，从长期的时间跨度来看，还是可以借助“一带一路”战略的实施，尝试进行该地域内的私法统一。拉丁美洲国家、欧洲国家间长期以来的私法统一化运动均为“一带一路”地区区域性私法国际统一提供了可供参考学习的经验。为了促进“一带一路”战略的实施，也为了使该战略可以切切实实地推动和促进“一带一路”沿线国家的经济发展、社会进步，基于这样的想法，我们应该建议和推动“一带一路”地区的私法统一。

（三）探索民商事争议的解决机制

“一带一路”是互联互动的区域经济一体化战略，其实施过程中势必会产生很多不同主体间的种种民商事争议，探索解决适合于“一带一路”不同文化、宗教和传统等“一带一路”特色的争议解决机制，对于这一伟大战略的实施非常重要。“一带一路”民商事争议的解决机制问题的探讨包括两大方面的内容：其一，是研究和探讨各“一带一路”国家的国内司法制度和争议解决的国内法律制度；其二，是探索民商事争议解决的国际解决机制，譬如，ADR在“一带一路”民商事争议解决中的作用和可能涉及到的各种问题。研究这两个方面的内容其最终目的无外乎是探寻最适合“一带一路”情势的民商事争议解决途径和机制，为“一带一路”战略实施提供法律护卫。

四  关于如何研究“一带一路”法律的问题

本文前两部分的研究内容均是为本节内容进行铺垫。在当下“一带一路”战略实施的起步阶段探索“一带一路”法律问题必须先解决研究的方法论问题，也就是如何去研究“一带一路”法律。勿用讳言，“一带一路”沿线国家无疑是地球上文化为特别，语言最为多元和复杂，宗教也特别多样，社会经济发展也差异很大的一个区域，对该地区法律研究无法像研究英美普通法，或者欧洲大陆民法法系，那样便捷。所以，我们探讨“一带一路”法律问题便必须正视该区域的特殊性，找到既便利，但又有效果的法律研究模式。对此，我提出以下一些思路，希望国家相关部委以及社会贤达能够以国家利益为重，以长远的眼光，创造性地建立“一带一路”法律研究机制，从而取得研究的积极成果，服务于国家和为“一带一路”提供最佳的法律护卫。

(一) 集中国内法律研究资源，协同创新，攻关“一带一路”法律研究

“一带一路”法律研究不是一个简单的单项法律研究，而是，一个法律研究的系统工程，国内的任何一家研究机构由于人力、财力、图书信息、语言能力等等的限制，都仅可能从事该系统工程的一个部分的研究工作。对“一带一路”法律全面系统的研究非集合国内大学研究机构的综合优势，举全国之力，充分发挥大家的协同能力，不可能有效地对该系统工程进行有效的研究，不可能取得为“一带一路”决策机构、“一带一路”战略参与者所有用的优秀的研究成果。基于这一认识，我们发起成立了“一带一路法律研究协同创新中心”，其发起成员包括了国内无所知名的政法院校，即中国政法大学、西南政法大学、西北政法大学、华东政法大学和中南财经政法大学，以及武汉大学法学院、对外经济贸易大学法学院和IR Lawyers Alliance （“一带一路律师联盟”）。[6] 该“一带一路”法律研究平台是一个开放的研究平台，将会汇聚全国对“一带一路”法律研究感兴趣且有较强的研究实力的高等院校和研究机构加入其中，使之成为一个汇聚全国最强“一带一路”法律研究力量的平台，并使其能够起到“一带一路”法律研究智库的作用。

（二）联合国际上的研究力量，取人之长补己之短，积极发挥“一带一路”法律研究中的国际合作的作用

“一带一路”战略是开放性的国家战略，不是中国自己闭门造车之举，既然如此，“一带一路”法律研究也应本着开放的心态，在国际范围内，联合一些在这方面具有特殊优势的国家的高校和研究机构进行合作，以期取他人之长，补自己在这方面研究之短。一方面，我们可以和世界上的一些主要研究机构，尤其是欧洲的优秀研究机构进行合作，例如，专门致力于比较法研究的德国马克斯-普朗克外国和国际私法研究所（Max-Planck-Institute）以及瑞士比较法研究所。这些研究所有很丰富的各国法律专业藏书和资料收集，也有精通欧洲语言的研究人员，更为重要的是它们对于外国法、比较法和统一私法的研究有较为丰富的经验。如果我们能够将国内协同化的强大的研究力量和国外的优秀研究机构进行联合，一定会有利于我们的“一带一路”法律的系统和深入研究。另一方面，我们也可以联合“一带一路”沿线国家的高校和法律研究机构，使我们对“一带一路”法律的研究更贴近研究对象，更接地气，从而不但可以“一带一路”沿线国家各国第一手的研究资料和信息，保证资料和信息的准确性和时效性。而且，这样也可以克服研究中的语言限制，保证研究信息的准确全面。

（三）加强国际合作，主导和推动“一带一路”沿线法律统一

区域性私法统一既是目的，也是“一带一路”法律研究的过程。本文前面已经论述了进行“一带一路”私法统一的必要性和重要性。这里，我们想特别指出，推动“一带一路”私法统一是进行“一带一路”法律研究行之有效的方法，因为，通过这样的方式既可以联合“一带一路”国家优质的法律研究资源，还可以调动沿线国家、学术机构对参与“一带一路”法律研究的兴趣。

我们可以考虑先发起成立民间的私法国际统一的区域性国际组织，譬如，叫“亚洲私法统一学会”（The Asian Institute for Unification of Private Law, 简称“AIUPL”），目的在于进行“一带一路”私法统一，成员既包括“一带一路”沿线亚洲和欧洲国家的会员。之所以不把它称为“一带一路”私法统一组织或研究机构主要是为了避免冠以“一带一路”会引起其他国家不必要的疑虑和戒备，就如同我国发起成立的“亚洲开发银行”一样，没有直接提“一带一路”概念，但却是服务于“一带一路”战略的。该地区性私法国际统一组织可以参考海牙国际私法会议（The Hague Conference on Private International Law）和美洲国家组织（Organization of American States, OAS）的运作模式。[7] 我们尽管讲该组织的性质是私法区域性国际统一的民间组织，但是，在我国目前体制下，还是需要国家把这一项目当做国家项目，纳入“一带一路”实施战略，给与其包括资金支持在内多方面最大的支持。

私法国际统一的方法具有多样性，通过不同途径实现国际统一的私法便是学术意义上的国际统一私法的渊源。[8] 我这里想特别指出的是，上述“亚洲私法统一学会”可以在其问世后的最初阶段制定出一些示范法律提供给“一带一路”沿线国家当事人选择适用。这样做有其必要性和可行性。像项目融资、PPP基础设施项目建设、合资合作经营企业法律、破产法等等法律规范对于“一带一路”建设都非常重要，非常必须，而沿线国家在这些方面并不具有充分的立法经验，所以，通过这样的平台制定出可以为这些国家立法、司法以及私法主体可以借鉴的示范法律，应该会受到沿线国家相关法律主体的欢迎。

（四）加强法学教育交流，为“一带一路”沿线国家培养法律人才

从长远时间看，为“一带一路”沿线国家培养精通法律专业人才也应该纳入“一带一路”法律研究的范畴。“一带一路”是我国的国家战略，它是在共商、共建和共享原则下，惠及沿线各国的国际战略。“政策沟通、道路联通、贸易畅通、货币流通、民心相同”的“五通原则”是实施“一带一路”战略的目标和结果。加强“一带一路”沿线国家的法学教育交流，为“一带一路”沿线国家培养法律，包括精通中国法律的专业人才，显然符合“一带一路”建设的上述“五通原则”，从大跨度的时间上看，有利于政策沟通、道路畅通、贸易流通、货币流通以及民心相同的一带一路建设理念。我们这里建议国家成立“一带一路法学培训基金”，目的在于培养“一带一路”沿线国家的法律人才，为“一带一路”战略的深度实施打下扎实的人力基础。

在为“一带一路”沿线国家培养法律人才的同时，我们也应该向“一带一路”派送留学生，让他们能够学习“一带一路”沿线国家法律，了解其政治制度和社会文化，从而使我们国内未来拥有一批熟悉“一带一路”国家政治和法律制度的人才，为“一带一路”战略实施打下扎实的人才基础。

（五）建立一家全国定的“一带一路”法律图书情报资料库，广泛收集和翻译“一带一路”国家的法律资料和信息

五  结 论

随着“一带一路”伟大战略的实施，“一带一路”法律研究必须尽快跟上这一伟大战略实施的步伐。“一带一路”法律研究的复杂性使得我们在进行这样的具体研究之先，要弄清楚一些基本的问题，概而言之，就是对“一带一路”法律为什么要研究？研究什么？以及，如何去研究？只有在弄清这些基本的理论问题后，我们才能对“一带一路”法律研究有一个高屋建瓴的认识，才能正确地去构建“一带一路”法律研究的架构。“一带一路”法律研究应该最广泛地调动国内和国际上的资源，形成研究的“连横合纵”之势，相互合作，协同研究，从而能够取得研究的最大成果，并使研究惠及广大的“一带一路”沿线国家。就研究方式以及研究的愿景，本文作者不揣冒昧，抛砖引玉，提出了供学界同仁们讨论，和供国家决策者研究参考的几点建议。

（2015年12月13日完稿于上海外滩）

[1] 参见葛剑雄和胡鞍钢等《改变世界经济地理的一带一路》，上海交通大学出版社，2015年9月第一版，第24-25页。

[2] 国家发展改革委、外交部、商务部联合发布的《推进共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。

[3] 胡鞍钢，“一带一路”：经济地理革命与共赢主义时代，载葛剑雄和胡鞍钢等《改变世界经济地理的一带一路》，上海交通大学出版社，2015年9月第一版，第28页。

[4] 关于私法国际统一的基本理论问题，可参见徐国建著，《国际统一私法总论》， 法律出版社2011年9月第一版。

[5] 参见徐国建著，《国际统一私法总论》， 法律出版社2011年9月第一版，第386页以下。

[6] IR是一家成员覆盖世界上很多国家的世界律师联盟，总部在伦敦。“一带一路法律研究协同创新中心”于2015年11月14日在广州签约揭牌。

[7] 关于海牙国际私法会议和美洲国家组织的组织情况及其私法国际统一成果的介绍和论述可参见徐国建著，《国际统一私法总论》， 法律出版社2011年9月第一版，第495-755页和第849-898页。

[8] 关于国际统一私法渊源的论述可参见徐国建著，《国际统一私法总论》， 法律出版社2011年9月第一版，第124-208页。

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