论违法建筑的拆除问题

违法建筑的拆除涉及当事人的重大切身利益，往往较为复杂和困难，执法机关在执法过程中遇到很多棘手问题，严重影响了对违法建筑的拆除工作，本文将从几个主要问题入手提出几点解决问题的意见和建议。

所谓“违法建筑”，从字面上理解，指违反法律规定而建成的建筑物、构筑物等工程设施。但是“违法”的“法”究竟指的是哪部法律法规，值得探讨。目前我国《城乡规划法》有明确规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖确定的镇申请办理建设工程规划许可证”;“未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方城乡规划主管部门责令停止建设”。由此可知，如果在建设工程时未取得建设工程施工许可证，或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，则视为违反《城乡规划法》。但建设一项工程需要多项审批程序，即使符合《城乡规划法》的规定，也不能认定为合法建筑。所以，违法建筑需要一个明确、合理的界定，这样在实际操作中才能避免各个部门执法混乱，以便更及时、合理地纠正违法建设行为。

建设一项工程需多项审批程序，而认定其违法，如果再经各项环节则显然违背了行政法的效率原则。在办案实践中，一些地方对违法建筑的调查权由城管部门行使，城管部门调查后认为符合违法建筑的，向规划部门发出申请函，由规划部门最终认定涉案建筑是否为违法建筑;也有些地方，直接由城管部门调查后裁定是否为违法建筑。

规划部门作为控制性详细规划的制定主体和规划许可证的作出主体，对建筑物是否符合控制性详细规划最了解，结合上文对“违法建筑”的界定，由其担任违法建筑的认定主体最为合理。而城管部门，作为执法部门，显然缺乏认定违法建筑的资格。并且，由城管部门认定违法建筑，显然违背了调查权和裁判权相分离的原则。结合我国目前执法现状来说，对违法建筑的最终裁定权由规划部门来行使还是较为合理的。

责令限期拆除属于行政处罚，应当适用《行政处罚法》的有关告知、告知听证等法定程序，并结合相关法律规定，严格依法作出，而不能当作一种行政强制措施，损害行政相对人的合法权益。

违法建筑拆除所依据的法律有很多，包括《城乡规划法》、《土地管理法》、《城市道路管理条例》、《城市市容和卫生管理条例》、《城市绿化条例》，甚至还包括《电力法》、《铁路法》等等。虽然可查的法律依据有很多，但是在日常拆除违法建筑的执法活动中，还是遇到很多法律瓶颈，影响了执法活动的进行，主要表现在以下几个方面:

1、违法建筑概念不明确引发的问题

国家层面的立法目前并未对 “违法建筑”的概念进行明确，从字面意思理解就是违反法律、法规的建筑物、构筑物、设施，那么违反建设规划、土地使用、城市市容卫生、道路管理等相关法律、法规的建筑物、构筑物均属于违法建筑。对于违反例如《城市市容和卫生管理条例》等的违法建筑，如临时棚、亭、户外广告等，若要拆除就必须严格按照《行政强制法》所规定的程序进行，这对于城市市容卫生治理、道路管理来说时间太过于漫长。

2、在建的违法建筑无法及时拆除问题

对于执法人员巡查发现或是群众举报的在建的违法建筑，按照目前的法律规定，执法机关只能一方面按照《行政强制法》开始强制拆除程序，另一方面派员到现场24小时盯守，一有疏忽违法建筑可能就会建成，届时拆除难度更大，而且长时间的盯守无疑也是对行政资源的浪费。

3、拆除违法建筑中的建筑材料处理问题

按照《物权法》的相关规定，违法建筑所采用的建筑材料的所有权自然归违法建筑的权利人所有，执法机关在拆除时应尽量保持建筑材料的价值，但在实际拆除时总会或多或少造成损害，尤其是对砖混结构的违法建筑价值贬损更是明显。并且拆除完毕后，建筑材料如何处理也成为难题，权利人可能会对现场建筑材料不予清理，由执法部门来清理，又没有法律依据。拆除和清理过程中所产生的费用也是在执法过程中遇到的一个较大难题。

4、铁路用地、电力用地范围内违法建筑的执法主体问题

按照《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》的规定，目前对于违法建筑的拆除工作，区、县都是责令综合执法局来调查处理。对于铁路用地、电力用地范围内的违法建筑，铁路部门、电力部门常会向地方综合执法局发函要求拆除，但是对于经特别法调整的行政领域，是否也适用《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》，部门之间理解存在分歧。

5、对于已进入程序但确实无法实施拆除的违法建筑的处理问题

实际工作中执法机关对经群众举报、上级移送或巡查发现的违法建筑都应启动拆违程序，有时由于权利人生活确实困难、执行风险太大等原因无法进入最后的强制执行阶段，但是按照《行政强制法》的要求强制执行决定中已经列明了强制执行的时间，执法部门在实际操作中对于强制执行决定要求的强制执行时间会以时间段的方式列明，但这个时间段也不能跨度太大，否则使法律关系长期处于不确定状态，不符合法律的精神。若规定的太短，容易超过期限，对于超过期限的情形法律又未作规定。《行政强制法》虽规定可以决定中止执行，但条文对中止的情形有明确规定外，也规定了中止执行满三年未恢复执行的，行政机关不再执行，因此实际工作中决定中止执行也必须慎之又慎。

6、违法建筑在拆迁、征收中的补偿问题

拆迁、征收过程中，尤其是在棚户区改造过程中，违法建筑怎么处理是必须要面对的问题。一方面违法建筑大量且长时间存在，另一方面实际工作中经常会遇到某拆迁户或征收户在拆迁或征收范围内只有一间违法建筑并无其他合法房屋，又无其他住房。但是不论是《城市房屋拆迁条例》还是《国有土地上房屋征收与补偿条例》都明确规定违法建筑不予补偿原则，这也是不能使当事人因为自己的违法行为而获利原则在立法上的体现，但是在要严格按照法律规定不予补偿，对当事人是不公平、不负责任的做法，也不利于和谐社会的建立。

1、明确违法建筑的概念

应通过地方立法的方式对违法建筑进行明确，而且仅应限定在未取得规划、未按规划内容实施和超越规划许可期限的范围内。笔者认为，之所以《行政强制法》对拆违程序严格要求应是考虑到违法建筑虽然违法，但对权利人的价值较大，必须通过严格的程序予以保障。而临时棚、亭等价值较小，没有必要用如此严格的程序进行保障，程序太过于严格也不利于城市市容等的管理。

2、对在建违法建筑通过地方立法“即查即拆”

目前，浙江等地出台地方法规明确规定，城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设中的，应当责令当事人停止建设;当事人拒不停止建设的，设区的市、县(市、区)应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。笔者认为，虽然《行政强制法》对行政强制执行规定了严格的程序，但是责令停止建设后对继续建设部分的拆除行为应属于防止违法行为扩大的行政强制措施而不是行政强制执行，与行政强制执行并不冲突。因此，笔者建议天津市也通过地方立法的方式明确规定“即查即拆”，此举对在建违法建筑的拆除意义重大。

3、拆除违法建筑中的建筑材料处理

笔者认为，根据《物权法》建筑材料的所有权很明确，但是权利人建造违法建筑属于违法在先，《行政强制法》明确授予行政机关强制拆除的权力，因此权利人理应承受合理范围的价值贬损。对于拆除后权利人不清理的情况，应当根据《天津市道路管理条例》或《天津市市容和环境卫生管理条例》的相关规定进行处理。

4、铁路用地、电力用地范围内违法建筑的执法主体

《铁路法》和《电力法》中都明确规定非法占用铁路用地、电力用地的执法机关，而且这两部法律的层级明显高于《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》。因此，笔者认为铁路部门、电力部门直接发函要求综合执法局拆除其用地范围内的违法建筑是不符合法律规定的。同时，即使是在铁路用地或电力用地范围内拆除违法建筑，也必须遵守《行政强制法》关于行政强制执行的相关规定。

5、对于已进入程序但确实无法实施拆除的违法建筑

《浙江省违法建筑处置规定》第20条规定，具有城镇廉租住房、经济适用住房申请资格的违法建筑当事人，其违法建筑拆除后无房居住或者住房面积低于本地住房困难标准的，应当将其纳入城镇廉租住房、经济适用住房、公共租赁住房等保障范围予以保障;在未获保障或者未落实过渡措施前，对其违法建筑暂缓拆除。笔者认为，天津市应仿效浙江的做法在地方立法列举可以暂缓拆除的情形，此举既不违反上位法，又使暂缓拆除于法有据。

6、违法建筑在拆迁、征收中的补偿

虽然违法建筑在拆迁、征收中不予补偿，但是对于符合一定条件的违法建筑权利人给予安置是必要的，也是公平的选择，只是这个标准一定要法定，而且安置的方式也要法定。从《浙江省违法建筑处置规定》第20条来看，通过地方立法的方式进行明确，将具有城镇廉租住房、经济适用住房申请资格的违法建筑当事人，其违法建筑拆除后无房居住或者住房面积低于本地住房困难标准的，应当将其纳入城镇廉租住房、经济适用住房、公共租赁住房等保障范围予以保障，天津市可予以参考。

文章 | 周旭亮

编辑 | 朱虹

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