网络环境下，以非法占有为目的签订服务协议—

编者按：随着网络的日益普及，利用网络手段实施犯罪也渐成常态。网络犯罪所具有的不同于传统犯罪的行为样态，增加了司法实践对其定性的难度。小编近期办理了一起网络诈骗案件，就是因为这一网络性质，导致对该案件应认定为诈骗罪还是合同诈骗罪，引发争议。

案情介绍：

赵某在阿里巴巴网站注册成立一家贸易有限责任公司，代理某品牌服装的销售（实际从事的为招商行为，且公司主要利润来源于加盟费用）。公司设招商部和售后部门，招商部门主要在网络上联系从事服装销售的淘宝店主，在没有直营厂家和实际托管能力的情况下，通过承诺向对方提供优质的服装货源、网店托管服务、授予地区总代理以及每月2000-3000元的盈利收入，邀约对方加盟并支付加盟费用。售后部门则对加盟后的淘宝店主提供一定程度的店面装修、代店主报名参加淘宝网站活动以及提升店面浏览量等服务。因该公司售后部门所提供的售后服务层次较低，根本达不到招商部门招商时向加盟商承诺的内容，加盟后的淘宝店主纷纷意识自己被骗而向公安机关报案。公安机关对赵某以诈骗罪立案侦查，检察机关也以诈骗罪对赵某批准逮捕。审查起诉阶段，辩护人提出赵某的行为应认定为合同诈骗罪而非诈骗罪，控辩双方对案件如何定性，发生意见分歧。

争议的问题：

第一，以非法占有为目的，贸易公司通过向加盟商承诺或者与加盟商约定（包括口头和签订书面合同的形式）向其提供“中介服务”，收取对方服务费用，属不属于利用“合同”实施诈骗？

第二，本案中贸易公司提供的“中介服务”具不具有经济内容，属不属于经济合同？

第三，本案中贸易公司的行为除了侵害到加盟商的财产权利，是否还破坏了市场经济秩序？

对以上三个问题的回答，是判断本案构成诈骗罪还是合同诈骗罪的关键。

最高法裁判观点援引：

最高人民法院在宋德明合同诈骗案中关于如何理解合同诈骗罪中的“合同”，指出：

合同诈骗罪是从一般诈骗罪中分离出来的一个独立罪名。根据特别法优于一般法的法律适用原则和刑法第266条关于“本法另有规定的，依照规定”的规定，对于构成合同诈骗罪的，不应以一般诈骗罪论处。

准确界定刑法第224条中“合同”的范围，是合同诈骗罪司法认定中的一个先决问题。对于区分合同诈骗罪与一般诈骗两者界限也具有决定性意义。

对于这里的“合同”，应结合合同诈骗罪的侵犯客体并结合立法目的，来进行具体理解和把握。第一，关于合同类型。合同诈骗罪规定于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节“扰乱市场秩序罪”中，不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，因而合同诈骗罪中的“合同”，必须能够体现一定的市场秩序。以维护正常市场秩序为宗旨的现行合同法基本涵盖了绝大部分民商事合同，对各种民商事合同行为进行了规范和调整，其对于各种民商事合同的规定应作为刑事法中认定合同成立、生效履行等相关概念的参考，对于合同诈骗罪中的“合同”不应再以典型的“经济合同”为限，同时，不能认为凡是行为人利用了合同法所规定的合同进行诈骗的，均将构成合同诈骗罪，与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”、“协议”，如不具有交易性质的赠与合同，以及婚姻、监护、收养、抚养等有关身份关系的协议，主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。第二，关于合同形式。与原《经济合同法》、《涉外经济合同法》的严格限定不同，在合同法中，除法律、法规有明确规定外，合同的订立既可以采用书面形式，也可以采用口头形式或者其他形式。口头合同与书面合同均为合法有效合同，同样受到法律保护。在界定合同诈骗的合同范围时，不应拘泥于合同的形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序的，同样应以合同诈骗罪定罪处罚。当然，在日常生活中利用口头合同进行诈骗的，因不具有合同诈骗的双重侵犯客体，则不能以合同诈骗罪定罪处罚。

对本案的分析：

基于最高法以上的裁判观点，小编认为，上述案例中赵某的行为应认定为合同诈骗罪。这是因为，贸易公司与加盟商达成的加盟约定或协议，属于合同诈骗罪中的“合同”范围，既然利用了合同就必然破坏国家的合同管理制度，使社会主义市场经济秩序遭受侵害。具体理由是：

首先，贸易公司与淘宝店主之间的加盟“协议”，尽管有的签订了电子合同，有的则仅为口头约定，但不管形式如何，由于该协议内容是通过市场行为获得利润，因此完全具备了合同诈骗罪中“合同”的经济属性和内容。

其次，本案的加盟与托管，法律关系的实质系委托代理，即加盟商通过与贸易公司达成协议，委托贸易公司打理或者管理自己的店面，然后向贸易公司交纳委托管理的费用；作为受托方的贸易公司在约定范围内提供管理服务，收取管理费用。因此，加盟或托管协议完全可以纳入《合同法》所调整的合同范围，从而具有了市场经济的特点。

第三，贸易公司不仅侵犯到加盟商的财产权利，而且也严重扰乱了国家的市场经济秩序。本案中，贸易公司与加盟商都系从事经营活动的市场主体，加盟商之所以受骗，也是完全基于贸易公司协议即承诺内容的虚假，而非合同之外的其他欺骗行为。因此，诈骗行为的完成与“合同”行为密切相关。此外，贸易公司的虚假托管行为也严重干扰了市场经济活动中那些正当、合法的托管活动，因此贸易公司的行为侵犯的是双重客体，而非如普通诈骗罪只侵犯被害人的财产权利。

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