深度解读基金托管、综合托管与外包服务的区别与选择
公司法司法解释（四）制度理性及争议问题
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文/沙剑律师 上海以恒律师事务所执行合伙人
2016年5月31日，证监会机构部下发最新一期机构监管情况通报（以下简称“通报”），刊发了《机构部督促部分证券公司规范开展私募基金综合服务》的内容，引起私募基金管理人的关注，结合2014年11月24日中基协发布的《基金业务外包服务指引（试行）》（中基协发〔2014〕25号），笔者认为有必要梳理一下基金托管人、综合托管业务、外包服务等概念，帮助私募基金管理人理清头绪，方便选择。
▌关于私募基金托管人问题
依据《证券投资基金法》（以下简称“基金法”）第88条“除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。”
《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”）第21条“除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”
据此，私募基金并非一定需要托管，私募基金管理人可以自由选择，但笔者需要提醒：如不进行托管，则需要在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
下面我们谈谈托管的情况，需要找什么样的托管人进行托管？
依据《基金法》第33条“基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。商业银行担任基金托管人的，由证券监督管理机构会同银行业监督管理机构核准；其他金融机构担任基金托管人的，由证券监督管理机构核准。”
据此，基金法并未区分公募、私募基金托管人，而是对托管人采取行政许可核准制度，因此，笔者提醒私募基金管理人需要审核托管人的托管资质。
除商业银行外，根据证监会2016年4月22日公布的依据《基金法》已取得基金托管业务资格的证券公司名单为：
经证监会行政许可取得基金托管业务资格的券商名单（截至2016年3月）：
序号
证券公司名称
注册地
1
海通证券股份有限公司
上海
2
国信证券股份有限公司
深圳
3
徽商银行股份有限公司
安徽
4
招商证券股份有限公司
深圳
5
广发证券股份有限公司
广州
6
国泰君安证券股份有限公司
上海
7
中国银河证券股份有限公司
北京
8
华泰证券股份有限公司
南京
9
中信证券股份有限公司
深圳
10
兴业证券股份有限公司
福州
11
中国证券金融股份有限公司
北京
12
中信建投证券股份有限公司
北京
13
中国国际金融股份有限公司
北京
14
恒泰证券股份有限公司
内蒙古
15
中泰证券股份有限公司
山东
▌关于私募基金综合托管业务问题
根据证监会证券基金机构部部函《关于做好私募证券投资基金综合托管业务资格及客户资金支付消费服务监管工作的函》（基金机构部【2014】1172号），证监会以行政委托方式将私募基金综合托管业务资格的行政许可审批事项委托给中国证券投资者保护基金有限责任公司（以下简称“投保公司”）行使。2014年9月9日，投保公司向各证券公司发出证保发【2014】95号文件，明确由其行使私募基金综合托管行政许可的受理、评估、核准。
据《通报》，截至目前共有招商证券、光大证券、国海证券、广发证券、国金证券、西南证券、齐鲁证券、山西证券、长城证券、华融证券、安信证券、方正证券、长江证券、东吴证券、海通证券、国泰君安证券、华泰证券、银河证券、西部证券、中信建投、民生证券、太平洋证券、联讯证券、国元证券、东北证券、南京证券等59家券商获得投保公司出具的《无异议函》，取得私募基金综合托管业务资格。
笔者依据《通报》内容，提示以下内容：
一、“私募基金综合托管业务”的性质当属证券经纪业务的延伸，类似于“主经纪商服务（PB）模式”，虽然含有“托管”字样，但业务属性及资质要求不能等同于证监会依据《基金法》核发的基金托管业务牌照，从《通报》的行文中可以明显感觉到已经回避使用“托管”字样。
二、部分券商既取得了基金托管业务资质，同时也具备私募基金综合托管业务资格，则可以同时开展业务，如海通证券、华泰证券等；但未经证监会许可取得基金托管资格的情况下，仅可以开展私募基金综合托管业务，不得对外宣称担任私募基金托管人，收取托管费用。
三、从内容上看，大部分证券公司围绕证券经纪业务延伸提供产品备案、交易系统、估值核算等服务，但也应区别于私募基金业务外包服务，后者的外延更丰富，涵盖销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等服务；此外，外包机构需到中基协备案并加入成为会员。
四、从目前情况看，私募基金综合托管业务与私募基金业务外包服务内容有部分重合交叉，笔者理解是因为制度设计的缺陷，证监会也已经意识到相关问题，机构部已委托投保公司开展相关评估研究工作，拟适时出台《证券公司主经纪商服务指引》，将有关业务转入常规。
▌关于私募基金业务外包问题
依据《基金法》第101条“基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除。” 为鼓励支持基金管理人专注核心投研业务能力，提高核心竞争力，特色化、差异化发展，降低运营成本，促进基金管理人业务外包服务规范开展，中基协制定了《基金业务外包服务指引》（以下简称“指引”），于2015年2月1日正式实施。
一、基金外包业务内容主要包括销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等
依据《指引》第2条“外包服务是指基金业务外包服务机构（以下简称外包机构）为基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的服务。”
二、开展外包服务的机构应当备案并成为中基协会员
依据《指引》第3条“外包机构应到中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）备案，并加入基金业协会成为会员。基金业协会为外包机构办理备案不构成对外包机构营运资质、持续合规情况的认可，不作为对基金财产安全的保证。”
据中基协前后三批公布的私募基金业务外包服务机构名单，共计有中信建投证券、广发证券、银河证券等21家券商；工商银行、建设银行、招商银行等7家商业银行；华夏基金、财通基金、招商基金等8家公募基金；恒生网络、金证科技等5家IT公司；3家独立外包机构。
三、外包机构可以同时开展托管业务
依据《指引》第10条“第十条 外包机构在开展外包业务的同时，提供托管服务的，应设立专门的团队与业务系统，外包业务与基金托管业务团队之间建立必要的业务隔离，有效防范潜在的利益冲突。”
小结：私募基金管理人需要在充分了解基金托管人、综合托管业务、外包服务三者之间的关系，进行必要的尽职调查后，再行选择适合自己的服务。
附：《通报》全文：
《机构部督促部分证券公司规范开展私募基金综合服务》
近几年来，部分证券公司围绕传统证券经纪业务延伸服务内容，探索开展私募基金综合服务。目前已有59家证券公司提供相关服务，服务私募基金产品1.25万只，资产规模合计接近8000亿元。近期，结合媒体报道情况，机构部组织八家证监局对辖区证券公司私募基金综合服务情况进行了核查，并对部分存在风险隐患的证券公司负责人采取了谈话提醒措施。
从核查情况来看，证券公司向私募基金提供综合服务，有利于增强机构客户服务能力，降低私募基金经营管理成本，起到了督促私募基金规范运作、逐步优化市场投资者结构的作用，但行业实践时间较短，服务模式尚未定型，还存在一些较为突出的问题。这些问题主要表现在：
一是部分公司认识上存在较大偏差。大部分证券公司能够围绕证券经纪业务延伸提供产品备案、交易系统、估值核算等服务。但也有一些证券公司简单认为，现有安排下投保基金公司对其服务方案出具评估意见，就是授予其包括基金托管在内的各类业务资格，因此在未经我会许可取得基金托管资格的情况下，对外宣称担任私募基金托管人，收取托管费用，与《证券投资基金法》关于基金托管人的规定存在冲突。个别公司甚至为私募期货投资基金、私募艺术品投资基金等提供所谓“托管”服务，严重偏离了证券公司围绕证券经纪业务延伸开展证券业务相关服务的初衷。
二是部分证券公司过于追求“规模至上”。证券公司为获取佣金收入，热衷追求做大私募基金客户总体规模。由于行业竞争激励，个别公司在选择私募基金类服务对象时存在放松标准等问题，导致证券公司应该承担的对经纪业务客户的审慎审查等义务未得到充分履行。
三是部分证券公司缺乏适当的专业人才和必要的物力支撑。大部分证券公司提供私募基金综合服务的人员由经纪条线、结算条线甚至研究条线分流而来，专业背景、从业经历较为单一，提供综合服务能力不足。部分公司信息系统建设与维护投入较少，系统多采取直接购买方式，未能根据本公司特色与客户需求持续升级，难以满足私募基金综合服务的多样化需求。
我会支持证券公司借鉴成熟市场主经纪商服务（PB）模式向私募证券投资基金等专业机构投资者提供综合服务。在前期部分公司实践基础上，机构部已委托投保基金公司开展相关评估研究工作，拟适时出台《证券公司主经纪商服务指引》，将有关业务转入常规。在规则出台前，拟不再新增相关综合服务试点。现阶段，试点证券公司应当严格依法开展私募基金综合服务，秉持规范、审慎展业原则：
一是正确定位，紧紧围绕证券业务延伸服务。证券公司应坚持“客户有需求，公司有能力”的原则，认真分析挖掘私募基金等专业机构投资者的各类潜在投资需求，全面评估公司自身专业服务、风险控制、合规管理能力，紧紧围绕经纪、资管、融资融券等各类证券业务牌照以及可依法经营的其他业务提供服务，不断提升证券公司服务机构投资者的能力。
二是于法有据，严格遵守法律法规的各项要求。证券公司开展相关服务不应超出业务范围；开展基金托管服务的，应当依法取得基金托管业务资格；综合服务属于经纪业务及融资融券等业务的延伸服务，应当符合相关法律法规及行业自律规则的规定。
三是恪守底线，切实加强合规管理与风险控制。证券公司开展私募基金综合服务，应当秉持审慎态度，持续提升专业能力。证券公司应当加强内部组织管理，制定明确的管控机制和流程，配备充足的专业人员，建立健全相关信息系统，确保将相关业务活动纳入公司统一的合规和风控体系范围。证券公司提供相关服务，应当进行充分的合规性审核、审慎选择服务对象，不得盲目追求业务规模，严禁以任何方式配合私募基金管理机构等规避监管要求，或为各类违规行为提供便利。
