建设工程价款优先受偿权纠纷裁判规则集成（21

问题21：建设工程优先权保护的建筑工程价款的范围如何界定？是否包括承包人的应得利润？

【裁判规则】享有建设工程优先权保护的建筑工程价款的范围可以界定为：如系已竣工工程，应指竣工结算价；如系未竣工工程，应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款；包含承包人的正常利润，也包括承包人的垫资款，但不包括承包人因发包人违约造成的损失。

【适用指引】《工程价款优先受偿批复》第三条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。根据住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条规定，建设工程价款可分为四个部分：一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分。二是间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等。三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。四是税金，包括营业税、城市建设税、教育费附加税三种。这四部分构成工程价款的整体，缺一不可。在实践中建设工程价款的表现形式有工程估算价、设计概算价、施工图预算价、施工预算（概算）价和竣工结算价五种。《合同法》第二百八十六条中所称的工程价款，如指已竣工工程，应指竣工结算价。未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款。《合同法》第二百八十六条的立法精神是保护建筑施工企业被拖欠的工程款主要是工人的工资、承包人的管理费和正常的利润。利润是工程价款的重要组成部分，显然应享有优先受偿权。

【延伸阅读】最高人民法院民事审判第一庭：《民事审判信箱·享有优先权保护的建筑工程价款范围如何界定》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2009年第2集（总第38集），法律出版社2009年版，第306—307页；王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第272—274页；奚晓明、韩延斌、王林清著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社2014年4月版，第389—390页。

问题22：建设工程优先权保护的建筑工程价款是否包括承包人的预期利润？

【裁判规则】承包人的预期利润不属于《工程价款优先受偿批复》第三条规定的“实际支出的费用”，不得依该条获得建设工程优先权的保护。

【适用指引】《工程价款优先受偿批复》第三条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。预期利润部分作为预期收益，不属于该条规定的“实际支出的费用”范畴，故预期利润不得依该条获得建设工程优先权的保护。同时，鉴于《合同法》第二百八十六条优先保护建筑工人的生存权和建筑行业的健康发展的立法宗旨，承包人的预期利润作为商业利润的一种，与发包人的其他债权人的利润在性质上并无区别，赋予预期利润以优先受偿权，对发包人的其他债权人显属不公。因此，承包人的预期利润不属于建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围。

【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第275页；奚晓明、韩延斌、王林清著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社2014年4月版，第391页；浙江省绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民终字第1288号“浙江万峰建设工程有限公司与黄山明珠投资信息有限公司建设工程施工合同纠纷案”民事判决书，见《施工合同解除后，未完工程承包人主张工程价款优先受偿权起算点的确定》（作者：丁林阳，浙江省绍兴市中级人民法院），载《人民司法·案例》2012年第18期，第72页。

问题23：承包人的垫资是否属于建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围？

【裁判规则】承包人为建设工程垫付的资金，不论是依约定垫付的，还是承包人被迫自行垫付的，均属于建设工程优先权的范围。

【适用指引】《工程价款优先受偿批复》第三条将建设工程优先权的范围限定在承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但未明确承包人的垫资是否可以优先受偿。建设工程优先权的主要立法目的在于保护承包人因承建工程而物化至建设工程之中的实际支出费用，而承包人为建设工程垫付的资金，不论是依约定垫付的，还是承包人被迫自行垫付的，均已物化为建筑工程的一部分，故属于《工程价款优先受偿批复》中所称“实际支出费用”的范畴，因此，应为建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围。需要注意的是，如果发包人并未将承包人的垫资用于建设工程本身，则应当认定该种垫资关系是一种借贷关系，产生的只是普通债权，而不应属于建设工程优先权的涵盖范围。

【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第275—276页；奚晓明、韩延斌、王林清著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社2014年4月版，第391—392页。

问题24：质量保修金是否享有建设工程优先权的保护？

【裁判规则】质量保修金属于建设工程价款的范畴，应当属于建设工程优先权的保护范围。

【适用指引】质量保修金是指建设单位与施工单位在建设工程承包合同中约定或施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金。根据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》和《建设工程质量保证金管理暂行办法》的相关规定，在保修期届满后，施工单位依约履行保修、维修义务的，建设单位应将质量保修金退还施工单位。可见，质量保修金本质上即为工程价款，故应当属于建设工程优先权的保护范围。

【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第276页。

问题25：履约保证金是否享有建设工程优先权的保护？

【裁判规则】履约保证金是债的担保方式，不属于工程款范畴，不应适用《合同法》第二百八十六条规定的建设工程优先权。

【适用指引】履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱。发包人不得将履约保证金挪作他用,并在工程竣工验收后退还给承包人。可见，履约保证金只是一种债的担保方式，不属于工程款范畴，承包人享有的只是一种返还请求权，故不应适用《合同法》第二百八十六条规定的建设工程优先权。另外，基于货币占有即所有的原则，发包人接收履约保证金后即享有其所有权，即使发包人将其投入了工程建设，也不宜认定该部分工程价值属于承包人所有，承包人对履约保证金享有的仍然是一种返还请求权，仍不能就此享有优先受偿的权利。

【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第276页。

问题26：如何认定购房者的权利优于承包人的建设工程优先权？

【裁判规则】购房者已交付全部或大部分房款或者虽未交付“大部分房款”但已装修并入住，且不存在虚假购房情形的，应当认定购房者的权利优于承包人的建设工程优先权。

【适用指引】根据《工程价款优先受偿批复》第二条规定，在购房者的权利与承包人的建设工程优先权发生冲突时，购房者的权利应当优先。同时，该条还对购房者权利优先的条件进行了限制，即购房者须“交付购买商品房全部或大部分款项”。对此，需要注意以下三个问题：（1）这里的购房者购房包括房屋预售和房屋实际交付但未办理所有权过户登记两种情况。（2）“大部分款项”并不能局限于依照一般人所理解的仅超过50% 即为大部分的判别标准，而要综合考虑购房者缴纳房款的数额以及是否交付入住以及装修等实际情况。如果商品房已过户登记至购房者名下，或者已办理预售登记，或者购房者已交付入住以及装修，承包人的建设工程优先权不得对抗购房者的权利。（3）具体处理案件时，应注意审查购房者购买房屋的具体情况，例如通过核实账目、买房人真实性，以及限定时间要求发包人提供巳签订的售房合同和收据、银行存款及交税证明依据等方式，详细颤别购房真伪。

【延伸阅读】江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第262—264页；王丹：《买卖双方均认可存在房屋买卖关系，但在诸多重要事实上存在疑点，人民法院应综合各种证据准确认定是否存在真实购房关系——宋宇与北京盛和发房地产开发有限公司、广东粤财投资控股有限公司、北京城乡建设集团有限责任公司商品房预售合同纠纷再审案》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2012年第3辑（总第51辑），人民法院出版社2012年版，第225—227页；王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第277页。

问题27：同一建设工程上存在多个建设工程优先权如何处理？

【裁判规则】同一建设工程上存在多个建设工程优先权，如多个承包人对工程价款的受偿顺序有约定的从约定，无约定或约定不明的，按照各承包人的工程款债权比例平等清偿。

【适用指引】发包人将一项建设工程发包给多个承包人，或者总承包人将工程分包给其他分包人时，即会出现多个建设工程优先权发生竞合的情形。对此，学术界及实务界认识不一。最高人民法院法官著述认为，应基于建设工程优先权的核心立法目的，即对建筑工人劳动工资的保护出发，兼顾分配公平原则处理。首先，建设工程施工合同的签订属于民事行为范畴，应以当事人之间的约定为解决问题的优先途径，因而若多个承包主体在签订工程合同时已经对工程价款的受偿顺序有所约定，则应当按照约定来实现。其次，在无约定的情况下，多个承包主体施工行为虽有先后，但优先权产生的基础、指向的对象一致，工程价款的构成成分也平等，因而按各承包人的债权比例对其建设工程价款优先受偿权进行清偿是最优的选择。

【延伸阅读】江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第268—269页。

问题28：建设工程优先权的行使方式及其程序如何认定？

【裁判规则】人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，均可适用建设工程优先权的规定；承包人直接申请人民法院依法拍卖建设工程的，准用民事诉讼法有关“实现担保物权案件”程序。

【适用指引】根据《工程价款优先受偿批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，均可适用建设工程优先权的规定。按照《合同法》二百八十六条的规定，建设工程优先权的行使方式有两种：一是承包人与发包人协议将建设工程折价；二是承包人直接申请人民法院依法拍卖建设工程。这两种方式没有顺位之分，承包人可根据实际情况自主选择。承包人与发包人协议将建设工程折价自不待言，需要注意的是，我国现行的民事诉讼法律法规对于承包人直接申请人民法院依法拍卖建设工程没有规定专门的执行程序，只能准用《民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条以及《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第三百六十一条至第三百七十三条关于“实现担保物权案件”程序。

【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第277—278页；江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第278—279页。

问题29：发包人与承包人是否可以自行确认建设工程优先权？

【裁判规则】建设工程优先权系法定权利，不依当事人的约定而产生；发包人与承包人可以自行确认建设工程优先权，但建设工程优先权的构成要件不因当事人之间的协议而发生变动，当事人之间的协议损害他人利益的，相关权利人可以请求人民法院撤销。

【适用指引】根据《合同法》第二百八十六条规定，承包人可以与发包人协议将建设工程折价，可以看出，发包人与承包人可以自行确认建设工程优先权，而不必经法院确认。但从建设工程优先权的性质来看，建设工程优先权是由法律直接规定的，其产生与法律效力具有法定性，无需当事人约定，亦排斥当事人的不同约定，因此，发包人与承包人虽可以自行确认建设工程优先权，但由此确立的建设工程优先权的构成要件不应因当事人之间的协议而发生变动。同时，发包人与承包人“协商折价”实现建设工程优先权的，有可能损害其他权利人的正当利益，尤其是在发包人无力清偿全部到期债务时，为此，应当赋予相关权利人以撤销权，对相关权利人受到损害的权利进行救济。

【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第278—279页。

问题30：法院判决确认承包人享有工程价款债权，是否意味着承包人同时享有建设工程优先权？

【裁判规则】人民法院判决确认承包人享有工程价款债权，但未对承包人是否享有建设工程优先权进行审查，则不应以此推定承包人同时享有建设工程优先权。

【适用指引】根据《合同法》第二百八十六条及相关司法解释的规定，建设工程优先权的享有及行使应当符合下列条件：承包人已依约履行了全部义务；承包人行使先行催告权；符合法律规定的实现程序、方式及行使期限；没有法定的限制情形。可见，并不是所有享有工程价款债权的承包人都享有或可以行使建设工程优先权。人民法院判决确认承包人享有工程价款债权，只是确认了承包人与发包人之间的债权债务关系，如果人民法院并未对承包人是否享有建设工程优先权进行审查，则承包人对发包人的工程价款债权虽经法院判决确认，也不应以此推定承包人同时享有建设工程优先权。

【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第279页。

（本期完。下期继续推送本系列31—40，阅读上期推文，请点击下方“阅读原文”）