民法之请求权基础（下）

那么什么是请求权？这个问题很好回答，就是一方请求另一方做什么事情。这就是请求权。那么请求权和债权的关系如何呢？你可能会说债权是最典型的请求权。

好，除了债权还有什么也是请求权呢？往往我们在讨论物权请求权的时候，关于物权请求权的性质是什么会有很多的争论，其中一个观点是认为请求权，一方请求另一方返还，债权也是一方请求另一方给付。所以说物权请求权实际上来说也是一种债权。

如果是这样的话，我们实际上是把请求权这个概念等同于债权。是这样吧？不是的。请求权是上位概念，所以我们永远只说债权是最典型的请求权而不说债权等同于请求权。

当我们用这些概念的时候，为了方便，会把请求权这个概念和债权替换使用，但替换使用不是因为他们是等值的，只是因为债权是最典型的请求权，所以往往拿债权来说事。

怎么体现它是一个上位概念，从立法体例来看，以德国民法典为例，德国民法典第194条在总则编定义了请求权。德国民法典极少立法定义，请求权是极少立法定义中的一个，要求他人作为或者不作为就是请求权。为什么在总则中规定请求权呢？

这是说明这个概念是适用于其后各编的——债编、物编、亲属编、继承编。是不是这样呢？你一检索就能知道。债法中当然有请求权，债权本来就是请求权。物法中物权的请求权，物权请求权不是规定在债法，而是规定在物法当中，是物法当中的请求权。

亲属法中有没有请求权呢？当然有。亲属法中还有类似于物权请求权的请求权，比如说所有物返还请求权。物之所在，权利之所在。无论这个物在谁手上，只要我是所有权人，我可以直接跟着物走，然后找到人，要求把物返还，不管经过几手。

我们把这个称为物权的追及力，物之所在，权利之所在。我的眼睛只盯着物，等到物停下来了，我再往上看，哦，是这个人。于是我请求他返还。这跟债权请求权不一样，债权请求权永远都是针对特定的人。这个人没了，你的请求权就没了。

亲属法中也有类似的请求权，如类似于所有物返还请求权的亲子领回请求权。我的儿子失散了，被人领走了。只要他重新出现，无论他在哪，我都可以行使我的亲子领回请求权把它领回来。有点像物权的返还请求权。基本原理、基本思想你就可以类推过去了。

尤其是在十九世纪二十世纪初的时候，亲子关系、父母子女关系它是类似于物权的支配关系，所以就更能够理解亲子领回请求权也有这样的效果了。所以确实可以看到请求权这个概念是一个上位概念。

所谓上位概念就是指所有权利背后都可以用请求权来支撑它，那就不仅仅是债权的关系了。像德国民法典241条债编的第1条就是开宗明义就是债权，我们没有民法典吗，我们也没有各种总则，所以也没有制定请求权，我们这样的立法，我们这样的概念使用往往就会加强我们请求权就等于债权的认识，因为我们定义过债权，债权是什么呢？

比如说民法通则中的第84条，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。这是债权，那是债务。

这是关于债的规定，它只不过是说，它最典型地代表了请求的一种关系状态而已。你不能说它就是请求权，因为像亲属法上的请求权，我们的物权法第33条也规定了物权的请求权，所以我们现在的立法体例为什么刚刚一直在说在德国法的脉络上来讲是因为我们的立法体例很清晰地表明了我们的民法通则中有了债的概念，2007年有了物权法的概念，债物二分已经被我们既有的立法体系建立起来了。

这个特点是德国法系的特点，债物二分。法国法不会有这个特点，它也没有债物二分的问题。所以这是需要我们辨析一下请求权和债权它们是一个什么样的关系。

这在实体法中来看请求权的一个核心地位。在这个过程中你会发现，一方面以财产权为核心，为基础思维，但是当我们介入请求权这个概念的时候，已从财产法当中发展出来的规则已经开始准用到身份法上去了。

身份法上的各种请求权实质上体现的也是这种思想，就已经超越了财产法和身份法上的二分，是变成了它们共同的一个上位概念了，这就是请求权。

按照这样的理解我们也更能够理解为什么请求权在民法当中是一个基础性的地位了。另外一方面，站在和程序法接轨的角度上，请求权具有枢纽地位。支配权是纯的实体权利。形成权跟程序有关系，因为有单纯形成权，有形成诉权。

有些形成权是需要依诉行使的，跟程序法有关系。抗辩权也跟程序法有关系，在程序当中提出抗辩有的是单纯的抗辩，有的是实体法抗辩权的行使。关系最密切的当然还是请求权，而且请求权这个概念能够体现我们法律史的发展。

早期的时候，罗马法的时候我们说它是一种通过程序而思考的一种思维方式。不是说你先有某个实体权利然后用程序来保护你的实体权利，而是说当你主张你的的权利受到侵害的时候，你要先解决一个什么先决问题——你能不能启动程序，你能不能获得保护令状。

只有当你能够获得保护令状启动相应的程序，你才能够说你有某种实体权利。所以这个关系是有点倒的。所以我们现在所形成的的思想说，程序法就是为了保护我们既有的实体权利。

这样的一种关系是怎么开始形成，怎么开始扭过来的呢？也是借助请求权这个概念。德国有一个著名法学家叫温德莎德。他的思想对德国民法典的形成具有非常重要的意义，尤其是德国民法典第一草案是被人称为“小温德莎德”。

他们说德国民法典草案其实就是温德莎德之子，基本上是按照他的判断角度说的条文化。这个人的学说在德国长时期占据了主流学说地位，他还有一个十分重大的贡献就是发掘出了实体法中的请求权这样一个概念。

在此之前受到请求的时候如果跟程序法中的诉权、程序法的权利联系在一起。尤其是你向法院起诉的时候都会说我请求什么我请求什么，但是温德莎德他说，不是这样的，请求权本身就是一个实体权利，诉权就是诉权，这是两回事。

当我说向法院请求什么的时候是表达要启动一个程序的概念。实体法中的请求权有别的含义。别的含义是什么？它是说，你通过程序来保障的是他有一个实体的权利，所以他之所以获得胜诉是因为他有实体的权利，你的程序只不过是确认权利的存在而已。

所以它所确认的权利是什么，它所请求的内容是什么。这就是实体法上的请求权。专门有一本很薄的书，也可以说成是很长的论文——《罗马实体法之诉》来阐述这个问题。

有了请求权这个概念之后，实体法和程序法才发生了真正的分离，在此之前包括在法国民法典中你会看到是大量的程序性规范的，那个时候实体法和程序法还没有特别明确的分离。

直到《德国民法典》，德国的这个潘德克顿法学才真正让程序法和实体法分离。当然这个分离并不是好事啊，分的过开的话，我研究程序法结果我什么实体法都不懂，我研究实体法什么程序都不懂，这反而会造成知识上的割裂。

从这里你就可以看到请求权是通往诉讼的通往程序和诉权的一个相接壤的权利，也是一个应当受到保护的权利。从很多角度我们可以看到请求权它的地位被凸显出来。

谁向谁主张什么，当事人都会说，法官我要他还我两千块钱。原告向被告主张什么，法官就会问凭什么。而且这个问题法官做出判决的时候他更要问自己，因为他作出判决的时候他需要做出一个支持原告或者支持被告的决定。

但为了他的判决能够使当事人信服，他就需要论证——凭什么做出支持的决定，凭什么做出反对的决定。凭什么？凭的是请求权基础。依据什么？是你的主张有没有合法性，有没有什么东西来支持你。

所以这就是找所在的请求权基础。那么怎么去找请求权基础？请求权基础大体可以三分。第一类请求权基础是制定法，我们最习惯了，合同法、物权法。

所以法官判决的时候要说，最后的判决书文都要说根据什么什么法，根据民法通则，根据合同法第几条第几条做出判决如下。他一定要有法律的依据。这是支撑判决合法性的东西，一定要有法律依据。

而我们最能接受的，尤其是我们这种以制定法为特点的国家，制定法规范作为请求权的基础，是最容易能够想象出来的。是不是所有规则规范这些东西都可以作为我们民事裁判所援引的制定法规范呢，也就是请求权基础呢?未必。

最高法院2009年有一个司法解释裁判规则的引用关于法律的规定第4条说民事裁判一般引用法律，法律解释或者司法解释，这是应当引用的。然后应当适用的行政法规，地方性法规，自治法规可以直接引用，这就给了法官以裁量权了，让法官判断能不能够成为请求权的规范基础去适用。

还有一个我们不太熟的，也就是是被制定法基本排除的，就是习惯法规范。习惯法在官方的态度上来说是比较排斥的，为什么呢？因为从官方的一个观点是说要用先进的法律观念去改变民众落后的生活习惯。所以一想到习惯，就会是落后的怎么怎么样。

所以对于习惯法我们一直持保守的态度，甚至在官方文件中不会出现习惯法这样的字眼。就算出现了，也是负面的、需要被改变的，是陋习。当然也不是完全如此。合同法的司法解释中就越来越重视交易习惯，赋予了交易习惯合法的地位。

怎样才能构成习惯法规范，当然，不是说习惯都是习惯法。我们知道，一个习惯要成为习惯法，是需要一定要件的，比如说长期稳定，普遍确信而且大家都认为他是有拘束力的。

不仅如此，德国的习惯法还有最后一道程序是需要通过法官判决的方式来确定习惯法，所以可以说习惯法是德国式的法官造法。比如说缔约上的过失，积极侵害债权在德国新债法修订之前德国民法上是没有的。

它是法官在逐渐的过程中将缔约上的过失、积极侵害债权作为习惯法，也就是法官创造的法律。我们虽然没有一样的规定，但我们有类似的东西。比如说现在尝试的指导性案例。

对此我们可以有两种理解。一种是认为是不是走向了英美的先例援引制度？而另一种理解认为这是不是在创设习惯法呢？这两种理解都有它们不同的知识背景。

还有一种可能是说这种习惯法，民众对于他们的交易习惯其实不是非常的清楚了解，需要一些人把他们提取出来，这些人就是法学家，法律人。法学家将这些交易习惯提取出来，观察他们的交易习惯有哪些特点，再将规则提取出来，就会变成一种学说。

学说能不能被援引呢？在罗马法中是可以的，而在现在的德国法判决中也会援引学说。所以学说也会成为习惯法的一个通道和途径。民众的交往习惯需要通过专业人士也就是法律人来提取。

我们知道有一个历史法学派就是认为法律是从民众的交往习惯中提取出来的。所以在历史法学派的眼里，最能够代表法律规则，交往习惯的是法学家，是习惯法的代表。

法学家是这种民法规范的代表，是法律人。那就受到攻击了，你凭什么说你是代表，你没有经过选举程序，没有经过民主的选举，所以就会有一种攻击是精英主义。

你凭什么说你是专业人士你就是代表了？当然这都是后话了。由此我们也可以看到学术的意义不仅仅限于教科书上了。还有一个我们可能想不到就是法律行为。

为什么法律行为能够成为请求权的基础呢？很简单。对于任何当事人间的契约纠纷，法官首先需要做的并不是去找条文，而是看合同。看合同做判断，看有没有违反强制性规定，是不是合法的。

一旦法官认定合同是合法的，法官判决的时候就要遵守合同约定的。也就是说这个合同的约定是可以成为当事人支持或反对请求权的规范基础。

比如我要求你返还200块钱，因为合同约定了到期你要还我200块钱，法官就得判你还我200元，这不是从哪个条文可以决定的，而是由合同的约定来决定。在这个意义上，法律行为，尤其是契约合同，也是成为请求权的基础。这就是请求权的三类基础。

有了请求权的基础，我们可以做大致的分类，请求权有太多的形式。当事人之间的纠纷，一旦诉到法院，一般会要求对方干什么。

因为当事人一般都不是法律专业的人，很难指望它能够具体指明其要求的法律性质是什么，所以要做这件事的就是我们的法官。当然律师替当事人梳理清楚也是更好的。

我们专业人士就能看清楚，有很多种请求权，每种请求权都能支持他去做什么，而我们要从这些请求权中选取合适的一种去支持他的主张。但那么多请求权基础要怎么找呢？像大海捞针一样！

所以我们需要一个规则顺序来指引我们。按照一个规则顺序一个个的找过去的话，检索完了，还没有发现支持其主张的基础，那么我们可以说，对不起，你的主张没有请求权基础，那就是败诉了。

而找到了，就用这个去支持他的主张。那么这个顺序是什么呢？一般就会这样排列：第一个是契约，第二个是和契约类似的，也就是准契约，第三个是物权请求权，第四个是侵权，第五个是不当得利。为什么这样排列，为什么契约放在第一位？

我们刚才也说了，当事人之间有约定时，从其契约。关于契约上的请求权有两类，一类是要求履行约定的请求权，一类是未履行约定，要求损害赔偿的请求权。

所以说当要主张请求权的时候，首先要看他们两个之间有没有契约关系，有的话，再看是履行请求权还是损害赔偿请求权，然后再去找其他基础。

私法自治的，当事人之间有约定的，应该先按照当事人的约定。也应该知道为什么准契约排在契约之后了，因为它是类似契约的行为。无因管理为什么会归在准契约里？

我们都知道它是一种法定之债，为什么它归在准契约，位置会如此靠前？我们讲债的时候，肯定是先把侵权讲完了，后面的顺序就不一定了。不管怎样它都在侵权后面。

为什么它的顺序如此靠前？因为它的概念可能有一定误导性，无因管理就是说没有法律规定和约定的义务去管理，如果有约定的义务，那就是契约，就是契约上产生的义务。

所以要判断是否无因管理首先要看有没有约定，有就是契约；如果没有约定，他还来替你管理事务，接下来你就看有没有法律规定；既没有约定又没有法律规定就是无因管理。

所以这个判断是紧接着契约后面的。这是第一点。第二点是说无因管理是一种暂时的状态。还有一个在德国法中被称为无委任的事物管理，就是我没有委任你去管理我的事物而你去管理了。为什么和无委任管理联系在一起呢？

因为我们知道无因管理人有一个义务，及时通知本人，为什么他要及时通知本人，是要结束无因管理的状态。

他通知本人了以后，本人就会有两种态度：一种就是本人说好吧，你继续替我管理吧，这样无因管理就是转变为委任管理，无委托管理就会转变为委任管理，适用委托合同；如果当事人拒绝别人管理他的时候，那么管理人就必须停止管理，否则就会变成不法管理。

所以说无因管理是一种暂时的状态，它要进行转化，或者转化了委托管理，或者停止。所以从这个意义上来说，它是紧接契约后面的。

信赖利益的损害赔偿往往是在有法律关系的接触后才会产生信赖利益的问题，缔约上的过失也好，或者是其他基于信赖的代理也好，撤销产生的信赖也好。

所以不管是哪种信赖利益的赔偿，都是产生于法律行为的接触，也就是契约的接触相伴而生的，只不过他说信赖利益了说明你们的接触是失败的。所以它也是排在契约后面的。

为什么接着就是物权请求权呢？前面说的无因管理、信赖利益损害赔偿也好都是关于债，为什么突然就接到物权请求权上来了，为什么物权请求权排在第三位？

我们要看为什么侵权排在物权请求权的后面。物权请求权排和侵权都可以要求返还，不管是通过损害赔偿还是物权的请求权来要求返还。那么为什么物权请求权会排在侵权前面呢？

是因为从内容看都可以要求他返还，只不过通过损害赔偿的方式或者说物权请求权的方式来返还而已。

不是因为物权优于债权，而是因为在寻求救济时，在构成要件上：第一，你如果依据的是物权请求权，你不必证明有损害，而如果你依据的是侵权法上的请求权，你必须证明有损害；第二，你如果依据的是物权上的请求权，你不必证明对方有过错，而如果依据的是侵权法上的请求权，则需要。

所以，我们可以看到，在损害发生以前，物权请求权就会出现。所以我们在讨论这类问题的时候一般都会把不涉及后面问题的内容先考虑。这句话怎么理解？如果你先考虑的是侵权，那么你在证明侵权时就会一并把物权请求权的问题解决了。

但是如果你只考虑物权请求权的话，你不必触及侵权的问题。所以把物权请求权放在前面是因为思考的路径会先于侵权。所以物权请求权就会有原物返还请求权、妨害除去请求权、妨害排斥请求权。

所以物权的各种请求权以后就是侵权。为什么呢？我们刚刚也说了物权有两层保护手段：一层是从物权上发展出来的物权请求权；另一层则是当你有损害了，你可以寻求侵权的保护。

所以检索完物权请求权以后，如果觉得不够，就进一步检索侵权。侵权又可以大致分为两类：一类是不法行为的损害赔偿，也就是我们所说的一般侵权；一种是危险责任的损害赔偿，就是我们往往说的严格责任或者说无过错责任。

有的时候这种危险责任不是说行为人实施了不法行为，而是说他带来了危险，所以他要为这种危险承担后果。这是关于侵权。那么不当得利为什么排在最后呢？前面都排完了当然轮到不当得利了嘛。

再一个是因为不当得利是一种没有合法的原因而去获得利益，应要求返还。所以说不当得利是一种关注结果的衡平手段。换句话说，如果你有其他手段来建立起当事人的请求权，那么优先适用其他手段。

如果实在没有其他手段了，你又认为这种利益需要得到调整，因为它有失衡平，才会有不当得利返还请求权的问题。没有合法的原因，你就把所有的原因都排除掉后才适用不当得利。

大体的顺序就是这样，当然有些人会有微调。比如有些人认为不当得利和侵权没关系，所以也可以把不当得利放在侵权前面讨论。不管按照哪种顺序，按照这样的顺序检索下来，我们就会发现自己的思维很有序，很清晰。

一一检索下来后，当事人的请求属于哪种性质，需要有哪种请求权来支持他，就会非常清晰。这样检索下来后，我们的逻辑是周严的。当检索下来仍然没有发现适用的请求权基础的话，我们就可以很自信地驳回请求。这样比没有头绪的找会有序地多。所以请求权基础的思维能够帮助我们建立一种清晰的思考路径。

但是你会说我从来没有这样想过，如果我每一个案件都需要这样去考虑，那岂不是很麻烦？我有时直接就可以知道是哪类的请求权基础，好像会略过很多程序，为什么？因为你熟。

因为你接受了很多法律教育，你接触了很多法律实践以后，你能够看到一个案件，就利用自己知识进行预先判断。而没有受过法律训练的人，一个案子拿到你的手上，你会感到手足无措，因为你没有知识储备。

而越熟的人就越能直接看出是属于哪个请求权基础，就能找到相应的法条。那么我们为什么还要这样去思考呢？这是因为对于初学者来说，如果你没有学过一加一等于多少，你就永远不会知道100加100等于200。

虽然你现在知道1000加1000等于2000，那是因为你经历过无数次1加1等于2的训练了。就像你现在写的字好看，是因为经过无数笔画的训练了。如果你不经过无数次的训练，你是不可能直接一眼就看出是哪类纠纷。所以越是高手，越容易一眼看出问题所在。排序规则也是这样。

那么要如何分析？如果说分析步骤是分析框架，得出结论，这样过于笼统抽象了。扩展步骤的问题是当我们有了这样一步一步，有了这个请求权基础后，你会知道这是假定他只有一个请求权基础才会这样。

但是当事人的一个请求权可能会对应很多个请求层基础，就会涉及到加入其他变量。你一个值一个值这样检索下来，你还要看一下还有没有其他请求权基础，就比如说你在公共汽车一个急刹车摔倒了，你要求公交公司赔你。

这个时候你会想到的请求权基础是我刚才有一个合同法上的请求权基础；是不是构成侵权，那么它还会有侵权法上的请求权基础。所以你为了确信它有没有数个请求权基础，你要一一去检索。

如果都发现有，它也未必能够同时地支持你的一个请求。所以这个多元的请求权基础问题就会很复杂。当你检索出一个请求能够被数个请求权基础支持的时候，你就要判断是不是数个请求权基础所支持的请求能够同时得到实现，或者是不是你可以任意选择当中的一个请求权基础来去实现它。

这里就会有很多理论——归纳排斥的竞合、择一的竞合、规范排斥的竞合等等。我们知道特别法优于普通法，这是规范排斥的竞合。普通法又可以支持它，特别法又可以支持它，这就说明了适用特别法；或者说普通法支持它，特别法排除了它，你要适用特别法这是从规范排斥的竞合上看。

择一的竞合问题是说适用其中一个法的极端性和数个都能够得到实现，这些规范都能体现请求权的基础问题。学说争议有很多，所以我们在这里就是简单地了解一下，因为要展开很麻烦而且我也没有自信能讲清楚。

因为这个学说争议太多了，这是民法当中尤其是以请求权为思考的这是最难最难的部分之一。到现在为止法学大家们还在说，哪些情况下构成请求权竞合哪些情况下构成等等应该怎么归类，还是众说纷纭。最简单的——当又构成违约又构成侵权的时候应该是适用合同法还是适用侵权法，这么简单的问题都会有很多争论。

有的说应该用合同法，因为私法自治；有的说应该用侵权法，因为侵权法可以进行损害赔偿；有的说应该由当事人自己来选择，私法自治嘛。

所以关于这种问题就有很多争议，这里只是需要让我们清楚，前面所说的那个路径是把其中一个请求基础检索出来。但如果你是一个熟练的法律人的话，你不能说找到一个请求权基础了就万事大吉了。

你必须很警惕地看这个请求权有没有别的请求权基础来支持它或者否定它，就涉及到多元请求权基础的问题。请求权基础检索完了，有就支持它，没有就否决它，大家看起来好像是这个任务就已经完成了，但其实还有一道。

因为一方要求另外一方做什么，我们刚刚说了这就说像矛一样，你请求他做什么，你怎么知道对方当事人有没有盾呢，所以这个时候就会涉及到抗辩的问题。

如果对方有盾，那么你即使前面检索部分你的行为能够保证得到实现，一旦对方支起他的盾牌一挡，对不起你的请求权就会被挡回去了。这个盾牌是什么，是抗辩权。

而不是说简单的抗辩，为什么？因为抗辩这个概念会有不同的含义，有诉讼当中的抗辩——实体抗辩权。以诉讼为思考原型的话，在诉讼当中的抗辩提出抗辩无非就是提出这三种抗辩。

诉讼抗辩，这种它就是说你凭什么要求我还你两千块钱，你从来没有借过我两千块钱，你凭什么叫我还你，这是什么？权利未产生的抗辩。另外一种抗辩是说，你为什么还叫我还你两千块钱，我明明已经把两千块钱还给你了。这是什么抗辩？权利消灭的抗辩。

还有一种抗辩是——你是借了我两千块钱没错，我也没还没错，但对不起，我现在不还，那是什么？不能请求事项。这是一个什么抗辩？权利阻止抗辩。

权利阻止抗辩是说权利是产生了，没有消灭，但是对不起我阻止它，这是盾牌。权利未产生的抗辩是说你那个矛根本就不存在；权利消灭的抗辩是说你这个矛是刺过我，但是不是已经收回去了吗，这有一个就是最后那个权利阻止的抗辩。

前面的两种抗辩都只是诉讼抗辩而不会有抗辩权的问题，只有权利阻止抗辩才会有抗辩权的问题。这个实体上的抗辩权又可以分成两种，一种是暂时的抗辩，一种是永久的抗辩。

比如说同时履行抗辩权、不安抗辩权，这是暂时的抗辩。永久的抗辩就是我们刚刚说的就是诉讼时效的抗辩。所以一个完整的分析：前面一个一个请求权基础逐一检索下来，然后再看有没有多元的请求权基础，检索完了再看对方当事人有没有盾牌来把你挡住，有没有抗辩。

所有这些检索烦恼就是在请求权基础的探寻过程基本上就结束了。我刚才不是说了一下它的基本构造什么构造分析构造实用主义还是什么得出结论这个东西。我先说一下这个事，因为这个步骤要通过案例的方式才能够体现出来。

光是这样说的话会很抽象，那么这个案例是什么呢？一个法律体系越完美越完备，请求权基础的思想就体现得越漂亮越精致。我选了一个德国法上的例子。

这个例子很简单：一个年迈的骑车人在十字路口撞倒了一个正在按照交通规则穿越马路的福克斯先生，这个福克斯他从自己的猎区打了一只野兔回来兴匆匆地往回走。

福克斯实际上是狐狸的意思，但是它可能是在德语当中可以当作姓，姓福克斯，这个名字是有点有意思的。生活中德国的十字路口跟中国的十字路口不太一样，德国的十字路口是，绿灯一亮，汽车加速，一到十字路口，绿灯汽车加速。

我们是一到十字路口，左看右看汽车减速，为什么呢？你怕撞人。它为什么加速呢，尽量快驶过十字路口别造成拥堵，所以交通规则的遵守极其重要。福克斯说，我的兔子没啦，今晚的晚餐没啦，怎么办呢？

反正汽车跑了，找谁呀，找骑车人，向骑车人主张损害赔偿。骑车人说我也不是故意撞你的，我骑着骑着突然就是头晕目眩四肢乏力，我自己都控制不住就把你给撞倒了，所以我没有过错，没有过错的话，所以我就不赔，很简单嘛。

一般初学者可能会想到谁把他碾碎就找谁，这就牵引了我们的那个注意力了。为什么牵引了我们那个注意力，因为汽车找不到了，更重要的是，他在十字路口。如果是汽车正常运行的话，如果地上有什么被碾着了，你能够说他有过错吗？

你当然不能。你总不可能叫他开车的时候看一下地上有什么然后才开，所以不用去找汽车了。我的经验告诉我很多初学者想到的是汽车，这就是因为我们没有足够的法律知识的会被案情无关紧要的细节给牵引走。你能不能迅速地看到当中的关键就是看你的法律基础掌握得怎么样了。

那骑车人要不要承担赔偿责任，你会说要或者不要，要或者不要这个结论本身不重要，重要的是怎么得出这个结论的。

这么一个简单的例子在整个完整的法律适用过程中制成表的话会有一张这么唬人的表，但它不必制成表，为什么呢要制成表呢，你如果熟悉这个条文的话看起来就会节约很多文字，但它的好处就是很唬人。你问学霸，你看得懂？

学霸说我看不懂。完了，这么一个简单的案例告诉我怎么解决我居然看不懂这个表。那我用逻辑语言来表示的话，这里有一些逻辑语言，逻辑规则来表达。

用逻辑语言来表示可以使它更清晰更简洁，但是必须注意逻辑语言的表述并不是必须的，有的应该用文字来表述我们就规规矩矩来用文字表述。构成要件的法律效果是吧，你第一判断是什么，侵权，当然，你就不会去判断什么契约了吧，你会去判断是物权返还请求权吗？不会。

为什么？因为你知道物权返还请求权以原物之存在为前提，所以你迅速地会把他集中到哪去？集中到侵权上去、损害赔偿。所以侵权的构成要件是什么呢？法益损害，法益损害指的是什么所以才会有这么多。

德国民法典第23条它说的侵害所有权或者是人身自由等等这些东西就会有承担赔偿责任。你要看的是侵害的是哪一种法益。你可以迅速锁定侵害的是哪种法益——所有权。

所有权受到侵害了，可是为什么是侵害了他的所有权？为什么这个野兔是这个福克斯先生的所有权？兔本来在自己野地里跑得好好的，你射它一下然后它就死了然后你扛回家然后就变成你的了，为什么？

你说当然是理所当然的。你去试试看，不一定吧。所有野生动物都归谁所有？国家所有。所以从这个立法你就可以知道不是理所当然的，那么我们在判断是不是构成侵害他的所有权的时候，首先需要判断兔子是不是福克斯先生的所有权，那么兔子是怎么被福克斯先生打到的呢？

在被他擒住之前它是一个野生动物，他是通过什么方式来取得所有权的？先占。所以你们会说因为他先占所以他拥有所有权。那什么是先占？

于是你先要去判断什么是先占，你要先去判断它是一个无主物。要判断它是无主物于是我们就要问野兔是不是无主物。所以德国民法典的规定，处于野生状态的动物是无主的。

好，这是无主物了。可是还有一个问题，它是动物啊。动物是什么意思啊，说所有权无主物是物吧，有什么区别呢？德国民法典第90（a）条规定，动物不是物。你前面说先占取得所有权，无主的动产之类的先占就能取得所有权。

可是德国民法典第90（a）条规定动物不是物。它是动物，能适用先占吗？于是紧接着说能，为什么能？因为在法律没有其他规定的时候适用关于物的规定，那关于野生动物德国民法典基本上没有其他规定，说基本上没有其实也是有的。

有一个很典型的其实是什么呢？在侵权的时候，比如 说，你把别人的车撞得粉碎性骨折了，你要干什么？你要给人家修理对吧。可是修下来之后你会发现修理费比买这辆破二手车的价值还要高。

这时候你会怎么样？跟他说哎别修了，我买一辆跟你这辆新旧程度差不多的就完了。可以以重置这个物来替代损害赔偿来替代修理，对吧，没问题吧。动物不可以。

你把别人的猫给打伤了，你一花猫值多少钱啊，没人要的，把它打伤让你去治，你去过宠物医院吗？我去过，一个小破感冒它都要一百多块钱的，所以它越是不值钱的动物要去修理它要去治它越花钱。

你能说，这小破花咪猫伤了就伤了值多少钱我买下来。不可以，你必须去修理它，必须去治它，基于对动物的保护，基于对生命的尊重。所以这是一个很大的不同。

但是关于在所有权的问题上，没有其他特别规定，所以回过去还是适用动产的规定，于是我们就能够判断说这个是侵害了他的所有权。

所以你一眼而知的侵害了他的所有权是一步一步地经过了这么多个步骤的。每一个步骤实际上都是一个三段论。为什么说它是三段论呢？它是不是能够说它是野生动物？这也是一个三段论？

什么是野生动物啊？然后这只野兔是什么然后得出结论野兔是野生动物。所以就可以适用处于野生状态的动物是无主物。这样的结构，每一个过程都是一个小的三段论。

所以你要注意，我们说司法适用是一个司法三段论过程，不仅仅是最后得出裁判结论那个过程才是一个司法三段论过程。任何一个要素的归入，判断它是不是无主物，判断它是不是动产，判断你是不是通过先占取得的所有权，每一个过程都是一个小的三段论。

先占，什么是先占，然后他实施了什么行为，所以得出了一个什么结论。在这个时候他取得这野兔是先占于是就构成过失了，每一步都是一个小的三段论，任何一个判断的构成都是经过了无数个小的三段论的构成。小的三段论的叠加就构成了大的三段论。这是法益侵害，没有问题了。

有因果关系吗？他们说有侵害行为吗？反正野兔被碾碎了，野兔为什么会被碾碎，你说，当时行驶的车啦，当然车子直接把它碾碎了，但是没有他把他撞到的这个行为的话，那么它就不会被碾碎，对吧。

所以这个时候就会判断，这个时候就会和怎么判断因果关系有关了。判断因果关系有必要性的理论，充分性的理论或者说充要性的理论。必要性是如果没有这个条件就没有这个结果，充分性是有这个条件就有这个结果。

判断这个骑车人把他撞倒有没有因果关系从而构成侵害行为，你就可以看如果他没有把他撞倒，那么就不会有这个碾碎。必要性有没有构成？构成。

可是你把他撞倒就一定会碾碎吗？你在校园里走着走着你把一个人撞倒了，然后你东西被碾碎了，会发生这样的结果吗？不会。可见你把一个人东西撞倒了和碾碎之间是没有必然关系，没有这种充分关系。

但是这样子只是一个抽象地说，具体的因果关系要在具体的案件当中去判断。本案当中会发生这样的吗？而且这个因果关系要基于这样的充分性所谓的必然发生的也不是哲学意义上的。

哲学上的必然性是永远都不能，什么东西是必然的？所有人必须死外，什么都不是必然的。所有我们是按照这里来判断一个充分性是按照常识来判断的，就说一般人认为在这种情况下如果出现了这个事实，另外一个事实会不会紧接着出现。

按照常识来判断你在校园里是不会的，但是按照常识来判断在十字路口很正常。正不正常你可以叫人来测试一下。比如说在十字路口对着一个被碾碎的东西然后你就大惊小怪，你怎么被碾碎了？

周围的人会看你说，你是不是有问题啊？它被碾碎有什么奇怪的。但如果你在家里或者说在校园里，一个小时都见不到一辆车的然后突然间被碾碎了觉得很奇怪。和你的常理不一样吧。

但是在十字路口，你就会觉得这个结果很正常啊。于是就这样判断它有充分性，即使按照最严格的因果关系来判断，充要条件它也符合，所以有因果关系。

他是有侵害行为，侵害行为如果和因果关系来判断的话，很简单，那你的行为造成了损害结果，那么我们就可以认定有因果关系。第二个要件也满足了。第三个要件是不法性。

不法性怎么判断呢？要注意不法性这个要件的判断。我们当然有通说说不法性不是一个独立的要件，但是把它当成一个独立的要件有它的好处。它的好处是什么呢？

它的好处在负面，我把你打伤了，是侵害行为吗？当然是，我是活活把你打伤的，没有任何其他原因，就是我把你打伤了。是侵害行为吗？是侵害行为，但是侵权行为吗?你可以说我是故意把你打伤的，当然故意把你打伤没问题，构成侵权行为吗？

不一定，为什么？我可能在正当防卫呀。正当防卫意味着什么？意味着阻却了我侵害行为的不法性。所以不法性的要件它的意义不在于从正面看是不是不法，而是从不法性阻却这个角度看到它的意义，原则上有侵害行为就推定为不法，因为你把别人的权利侵害了么，所以在这个时候就会发生举证责任倒置的问题，我只需要证明我是一个受害人，你把我打伤了，因果关系证明你把我打伤了。

这个时候你又会说，不对呦，你也不想想，我当时为什么会打你，因为你当时在侵害我呀，我在正当防卫。于是，你要证明你的行为不具有不法性。所以这个跟举证责任分配是有关系的。

在这里检索一下，很简单的检索，正当防卫吗?不是。紧急避险吗？不是。自助行为吗？不是。法定的阻却行为不法性因素已经全部检索完了，所以不法性也没问题。有过错么？有么？

这个时候你会发现在这里关键是判断有没有过错或者是过失，什么是过失，什么是过错？德国民法典第276条第2款规定了，缺乏交往当中的必要注意就是过失。

那么这个骑车人缺乏交往当中的必要注意么？这个是有很多讨论的，你会说，当然缺乏呀，说，你骑着骑着好好骑车呗，把人撞倒干嘛呀？

可是那个老年人说我自己也控制不了自己的行为呀，我头晕目眩，我是有这个问题呀，所以在这个时候，我控制不住怎么办呢？这是意外事件呀，这对我是意外事件，对你也是吗？

你可能说，你都知道自己有有病，你不能控制一下啊？这个老人说，我是知道我自己有病，但是我不知道自己什么时候发作呀，如果你要求我控制的话，你的意思是说不要我出门了。

因为我一出门就可能会有这样的事发生啊，那怎么办啊？那有没有过失？这个时候关于有没有过失就有很多学说。简单地来说，因为我们的重点不是在判断有没有过失这个问题，民法当中判断过失是以客观标准，刑法当中判断过失是以主观标准。

客观标准说是一般人看起来，要不要遵守注意义务，如果没有，对不起，那就是过失，一般人看来，迎面走过来一个人，你能不能用其他的方式撞我，不会有这样的问题，所以一般人你只要走在路上，骑车在路上，你都应该负有这样的注意义务，不会撞倒别人的注意义务，所以一般人认为，这个骑车人是有过失的，构成侵权。

构成侵权是什么，法律效果是什么呢？第823第1款是要承担损害赔偿责任，承担赔偿责任是什么？于是转引到249条，关于损害赔偿的具体规定，我们用这个案例想要说，表明的是：第一，你会看到任何一个案子，即使如此简单的案子的适用，你都会发现，同时有很多法条来配合它。

所以在德国有一句话，适用一个法条就相当于适用一部法典。什么是先占，它会有一个概念，什么是无主物，于是又有一个法条来鉴定无主物，是环环相扣的。

所以我们能够体会到，体系越严密的法典，越能够一步步的推论，提供支持，体系越粗糙的法典，越是会缺环节，或者说越是会自相矛盾，越是让适用者无所适从，这是一个我们要体会到的。再一个，即使在判断构成要件这个问题上，但是说的是，检索这个请求权基础大体顺序么？

为了让我们的思考有序，在构成要件判断上，我们也可以用这个大致的顺序。比如说，侵权责任有很多构成要件，我们会抓住哪个是哪个，反正就这几个构成要件，一一判断就完了，就抓到哪个是哪个，有什么顺序吗？

你如果想要找顺序也是可以的，我为什么要先看法益有没有受到侵害，我是在判断什么？判断有没有损害，无损害就无赔偿，所以没有损害，对不起，没有损害赔偿的责任，不能够支持你的损害赔偿请求权，所以你天天骂我，天天打我，我没有受伤，受伤的是你自己。我能主张损害赔偿吗？

我没有损害，就不能主张损害赔偿，所以判断有没有损害赔偿第一个要判断有没有损害。这个问题要是没有的话，其他的构成要件就不要去讨论啦，就可以省很多事。

第一判断有损害了；第二判断损害是怎样产生的，如果是别人造成的损害，与我有什么关系，所以要判断这个因果关系的问题；判断完这个因果关系，有了侵害行为之类的，如果不是不法，接下来要讨论不法问题。为什么讨论最后有没有过错？

是因为一般侵权行为和特殊侵权行为有重大区别是什么，特殊的侵权行为往往不需要讨论过错的问题。所以如果上来就讨论过错，那不就白辛苦了。

先讨论你要构成侵权必备的要件，然后再去讨论过错，这样的话，你整个下来，既经济又有效率，而且思考会显得很有序，很清晰。请求权探寻的基本的路子大体就这么多。谢谢各位（下完）。

|社科大师| ID：shekedashi