律所论坛 l 实际出资人订立股权代持协议的八大核心手段

段和段律师重庆办公室-吴飞飞

导  语

股权代持是指实际投资者（又称隐名股东）向有限公司或股份有限公司出资，但不以自己的名义作为该公司的股东，而是委托他人（又称显名股东）作为公司章程、出资证明书、工商登记等法律文件记载的股东。显名股东虽没有实际出资，但作为以上法律文件登记记载的股东，拥有股东权利、履行股东义务。

自最高人民法院2011年公布的《公司法（司法解释三）》第25条认可了股权代持协议的法律效力之后，股权代持越来越多地走进商事实践中。近两年，整个社会创业热情高涨，囿于国家法律与政策的限制或者出于股权激励的公司治理考虑，越来越多的创业者选择以股权代持的方式实现自己的创业梦想。

然而，近年来由股权代持所引发的诉讼纠纷也越来越多，仅2016年全国各级法院系统就审理了3000余件股权代持纠纷，并且其中很大一部分案件都经历了二审程序。这说明，股权代持不仅仅是诉讼纠纷的高发地带，而且纠纷化解难度较大。因此，科学地订立股权代持协议，就显得尤为重要，股权代持协议设计得好，不仅可以助力创业者实现创业梦，还可以未雨绸缪地避免后续纠纷的发生。那么，对于实际出资人而言，在订立代持协议时，有哪些核心手段呢？

这约定惩罚性违约金

股权代持协议在内容上无论约定的多么完善，它能否被名义出资人遵循，取决于协议的违约成本。鉴于实际出资人对被代持股权的不可控性，我们建议在代持协议中针对名义出资人的违约行为约定惩罚性违约金，以此来增加名义出资人的违约成本，保障协议被遵循。

设设计代持协议无效风险防范交易结构

如果实际出资人属于被禁止或者限制投资的人，或者投资企业所在行业属于法律或行政法规禁止或限制投资的特殊行业，则代持协议可能因以“合法形式掩盖非法目的”而被认定无效。针对此类情况，可设计如下特殊交易结构：由实际出资人将出资资金借给名义出资人，由名义出资人以该资金认缴目标公司股权。然后由实际出资人与名义出资人订立债务清偿协议，在协议中约定名义出资人在目标公司所有收益在扣除约定费用后全部支付给实际出资人。同时，可由名义出资人将所持目标公司股权质押给实际出资人。

设置名义出资人配偶特殊承诺条款

当名义出资人是自然人时，为避免因名义出资人离婚、死亡而发生财产权纠纷，可在代持协议中设置名义出资人特殊承诺条款，要求其配偶承诺：“知悉股权代持情况，且不会对代持股权主张任何权利”。

股东权反向委托条款

为避免名义出资人不按照实际出资人意志行使股东权、滥用股东权，可在代持协议中约定，由名义出资人将表决权等股东权委托给实际出资人或者实际出资人指定（信任）的第三人行使。

同时签订股权转让协议

为避免将来名义出资人不配合转让代持股权的情况发生，可在订立代持协议同时订立股权转让协议。

目标公司其他股东同意声明

由于有限责任公司人合性特点，《公司法》第71条规定了股权转让时的其他股东同意机制及优先购买权。因此，实际出资人将来显明化，必须还要将目标公司其他股东的同意权和优先购买权考虑进去。对此，可根据情况向目标公司其他股东披露代持协议，并要求其他股东出具同意股权转让并放弃优先购买权的声明。

同时订立股权质押协议

为避免因名义出资人陷入债务危机、死亡、离婚等原因而导致股权被采取强制措施，可在订立代持协议的同时，订立股权质押协议，由名义出资人将代持股权质押给实际出资人，以确保在特殊情形下实际出资人的优先受偿权。

同办理代持协议公证

为避免代持协议真实性纷争，可办理代持协议公证，确认股权代持关系的存在。