特郎普提名的卡瓦诺法官并非完美无缺

导读

本文作者伊利亚·索明是乔治·梅森大学法学教授，宪法原旨主义者，加图研究院兼职学者，《民主和政治无知：为什么小更明智》、《反对奥巴马医改》等畅销书作者。索明在本文中对新获总统大法官提名的卡瓦诺法官进行了点评。他认为卡瓦诺是一位资历雄厚的法学家，入选大法官当之无愧，但其职业履历对“宪法原旨主义者”这个称呼来说并非完美无缺。

对卡瓦诺法官提名的一些初步看法

文

伊利亚·索明

Ilya Somin

禅心云起译

特朗普在好多方面呈现反常状态，一直不太令人放心。但总统提名法官布雷特·卡瓦诺入选最高法院大法官的做法因袭传统，换成别人也有很大几率这么选。卡瓦诺是一位讨人喜爱且受到广泛尊重的法学家，也是保守主义法界栋梁。我喜欢他的许多判决，而对其他判决则予以批评。但很难说他的哪个观点太偏离目前的法律主流。

乔纳森·阿德勒在这里提供了卡瓦诺履历的精彩概述。

“卡瓦诺法官在哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院干了12年。这座法院常被称作这片土地上的‘第二高法院’，因为它在主要联邦监管法律异议的听审中份额最多。行政法是法院诉讼的重要组成部分，也构成了卡瓦诺法官履历的重要组成部分。在巡回上诉法院期间，卡瓦诺法官撰写了200多份意见书，其中100多份涉及到了行政法。

在加入巡回上诉法院之前，卡瓦诺法官是Kirkland＆Ellis律师事务所合伙人，在乔治·布什的白宫工作过，也替独立检察官肯尼斯·斯塔尔工作。他给安东尼·肯尼迪大法官以及两名巡回法院法官担任过助理。他的提名资格是没有问题的。（…）

卡瓦诺法官在最高法院受到广泛尊重。（…）更重要的是，他的意见引起了大法官的瞩目。他的一些不同意见被最高法院随后的裁决所维护。他的不同意见见于密歇根州诉环保局（白马能源中心诉环保局，涉及温室气体排放）、公用空气监管集团诉环保局（负责任的监管联盟诉环保局，涉及温室气体排放）、自由企业基金诉美国公众公司会计监管（涉及权力分立）和哥伦比亚特区诉韦斯比（关于有限豁免）。即使移审令状获批，卡瓦诺法官的不同意见也会在随后的最高法院讼案中受到重视，如利盟国际诉静态控制组件公司案中，卡瓦诺在杂货制造商协会诉环境保护局中的不同意见被赞成地引用。这表明其他法官会非常认真对待这位新初级法官的意见，尤其在行政法领域。

卡瓦诺法官非常认真地对待行政法，这让行政机构做足功课。与巡回法院中任何其他法官一样，他确保行政机构在国会授权的范围内行事，遵守《行政程序法》要求的程序，并充分证明其决策的合理性。他这样做的通常结果是让行政机构行动无效的裁决（无论在监管支持者还是反对者的司法异议中），但卡瓦诺法官不是反监管狂热者。如果行政机构按规则行事，他也会赞成其行动，否决法律异议，即使有关行为似乎不合理或不公平（例如他否决了对露天采矿监管的法律异见）。

卡瓦诺法官赞同首席大法官的信念，即“谢弗林尊重”存在着“重大问题”例外。（注：“谢弗林尊重”指法律模糊不清时，行政机关的解释只要‘合理’，就应予以尊重，这会导致行政机构而不是法院控制了法律解释权。）在对联邦通信“网络中立”规则异见中，卡瓦诺法官附和了首席大法官的忠告，即如果国会在基本法定条款中从未真正说过，那么法院就不应该轻易推定国会曾授权行政机构拥有广泛的监管权威。

卡瓦诺法官也认真对待权力分立，从他的反对意见中可以看出，这个意见认为上市公司会计监督和消费者金融保护局的结构是违宪的。这两份意见的前一份，之后被最高法院所维护。

就像他的前上司肯尼迪大法官一样，卡瓦诺法官对《第一修正案》所保护的言论自由予以宽泛理解，把商业言论也包括在内。（注：商业言论包括广告或公关材料等。）这一点在他对美国肉类研究所诉美国农业部的判决中个别同意意见中至为明显。在这份意见书中，他展示了他对如何调和有关商业言论监管和强制商业言论各类案件的复杂理解（我认为这种理解比法院多数意见要好）。”

卡瓦诺法官对行政权力的看法，可能偏离肯尼迪大法官的看法。鉴于肯尼迪大法官与最高法院的自由派法官一起投票支持敌方战斗人员在布迈丁案中提出的人身保护申请，卡瓦诺法官对这一先例的解释相当严格，也许不太可能按他前任法官引领的路子。另一方面，肯尼迪大法官本人在很多国家安全和外交案件中都极度支持行政权力，在哈姆迪诉拉姆斯菲尔德、特朗普诉夏威夷案、兹沃托夫斯基诉克里等案件中投票支持总统权力。

卡瓦诺法官将会因先前关于总统刑事豁免权的陈述而受批评。他在《明尼苏达法律评论》的论文中提议：现任总统不应受诉讼或刑事调查。但请注意，这是他2009年的意见。更重要的是，他没有暗示过克林顿诉琼斯的裁决是错误的，并明确表示，任何此类诉讼或调查的豁免都必须由国会颁行，不能由法院强加。关于提名的许多早期新闻报道对此含混不清或不提这一事实。”（…）

像伊利亚一样，我并不特别担忧卡瓦诺法官在两起奥巴马医保案中的判决。在Seven Sky案中，他得出的结论是，对于《反禁令法案》的目的而言，强制罚款（注：奥巴马医改法案要求所有人都必须参保否则面临罚款）是一种“税收”。这是一个非常合理的结论，即使我并没有完全被说服。在Sissel案中，判决否决了对于奥巴马医改法案的始创条款异议，他撰写了一份赞成判决的个别意见，但解释了为什么多数意见的推理存在缺陷。在此案中，我认为卡瓦诺法官完全正确。”

正如乔纳森所指出的那样，卡瓦诺在司法意见、法律评论文章以及其他材料当中留下了大量书面记录。我喜欢他对“谢弗林尊重”的批评（出于和戈萨奇法官就此问题的观点多半类似的原因）、他对言论自由宽泛理解的支持以及他对宗教自由和第二修正案的看法。

可是，我也担心他对国家安全行政权力宽泛理解的支持（在这个领域的广泛司法尊重是非常成问题的），还有他对“单一执行”理论的支持（这个理论认为几乎所有行政权都应集中于总统一人手中）。根据我总结过的几个原因，我认为遇到这样的情况，当行政分支运用的权力远远超出宪法原初含义下授予联邦的权力时，这种方法就是不恰当的。然而，对卡瓦诺关于这个问题的看法，我很难给予过苛批评，我本人几年前也持有类似观点。

某些保守派和自由派批评者关注了卡瓦诺在两起著名的奥巴马医改案中的观点，即Seven-Sky诉霍尔德案和Sissel诉卫生与公众服务部案。虽然我对这两项裁决都持保留意见，但总体而言，我并没有发现它们全都有问题。在Seven-Sky中，卡瓦诺并未总结说，奥巴马医改强制个人参保是税收，或为首席大法官约翰·罗伯茨的这一裁决制定了大致意思如此的“路线图”。相反，他只是得出结论说，强制罚款“必须采用和税收相同的方式进行评估和征收”，因此受制于《反禁令法案》，这项法案禁止对税收提出异议（根据卡瓦诺法官的说法，“可评估的罚款”采用和税收相同的方式征收）直到他们实际被评估和支付。在后来的观点中，卡瓦诺确实描述了国会如何可能重新调整这项强制参保以便让其有资格成为税收。但这与裁定它已经是税收，或者可以由法官重新这样解释非常不同（就像首席大法官罗伯茨在问题抵达最高法院时最终所做的那样）。

无论同不同意，这不是一个下结论说强制参保是税收，并非按其价值来支持它的意见。它对卡瓦诺法官关于强制参保或对联邦权力更普遍宪法限制的最终观点，几乎不能说明什么。

在Sissel案中，卡瓦诺否决了对强制参保的异议（此时，这项强制已被首席大法官约翰·罗伯茨在全美独立企业联盟诉西贝利厄斯案意见书中重新解释为税收），这个异议认为它违反了宪法的始创条款，要求在众议院发起“收税法案”。我认为始创条款诉讼有其价值。但我也不相信卡瓦诺在该案中的观点对我们了解他对联邦制或权力分立的宽泛视角有多大帮助。

始创条款是一项在众议院和参议院之间分配立法权的规定，而不是挑动立法机关反对行政机关，或挑动联邦反对各州的规定。这也是一个没有什么用处的条款，因为参议员几乎总能在众议院找到盟友来引入任何可能在两院通过的法案。在奥巴马医改法案的情况中，之所以没有采用这种方法，是因为民主党在参议院中突然失去了阻挠议案通过的多数，且无论如何，当时罕有人想到奥巴马医改法案的命运最终竟取决于强制参保是一种税收的争论。

这是我在一次研讨会上的进一步讨论：

“特朗普当局违反了许多规范，并制定了各种可疑和残酷的政策。但总统对法官卡瓦诺担任最高法院大法官的提名再正常不过。卡瓦诺不仅是一位著名的、有思想的且受到广泛尊重的法学家，他也很容易被约翰·卡西奇或马可·卢比奥选中提名。我赞赏卡瓦诺法理学的许多方面，并对其他方面有所保留。但所有这些都是经过仔细推理的，并且处在主流法律思想中。

从好的方面来说，卡瓦诺是对‘谢弗林’学说的强烈批评，这个学说要求给予行政部门机构对联邦法律的解释以司法尊重。卡瓦诺此举明显投合保守主义者和自由至上论者对行政国家的批评。但它也应该会受那些（有某些正当理由）抱怨共和党机构负责人视法律为儿戏的“自由派”人士欢迎。更根本的是，减弱司法尊重会有助于确保在新政党控制白宫的任何时候，法律的主要解释不会发生根本变化。卡瓦诺在言论自由、宗教自由和《第二修正案》权利方面也有着出色记录，以上都是当代危害自由的领域。

我对卡瓦诺法官对国家安全领域宽泛行政权力的支持则缺乏热情。历史表明，在这一领域司法尊重过度，结果是严重的权力滥用。我也对卡瓦诺倡导的“单一执行”理论（即几乎所有行政权都必须集中在总统手中）持怀疑态度。这一理论在行政权力范围仅限于相对狭窄范围的最早年代是合理的。但是，在执政者掌握的权力比建国时所赋予的权力要大得多的时代，将这么多的权力集中在一人手中，既危险又与宪法原旨相悖。

如果参议院应该批准任何在法律“主流”范围内的合格候选人，那么卡瓦诺法官的批准应该是明智的。但我们并不生活在一个遵循这种规范的世界。梅里克·加兰也资历雄厚且身居主流，但参议院共和党人拒给他投票。在此之前，大多数民主党人投票反对批准法官塞缪尔·阿利托，大多数共和党人投票反对法官埃琳娜·卡根和索尼娅·索托马约尔，尽管三人都有令人印象深刻的资历。因此，参议员完全有权反对一位资历雄厚的被提名人，只要他们反对他的法哲学。我期待在批准听证会期间就这个问题进行激烈辩论。”

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